Государство и его уголовное судопроизводство бесплатное чтение

2.2.1. Отклонения от классического подхода в сторону самопроизвольного ограничения государственного суверенитета: институты европейских ордеров в праве ЕС

Феномен ограничения государственного суверенитета известен в праве давно. Известны и виды такого ограничения, одним из которых является самоограничение, т. е. «добровольное ограничение суверенитета <…> самим государством по взаимной договоренности с другими государствами, например, ради достижения определенных, общих для всех них целей»45. Ясно также, что при чрезмерно широкой трактовке концепции добровольного ограничения (или самопроизвольного ограничения, самоограничения и т. п.) государственного суверенитета под нее может попадать заключение любого международного договора, так как оно налагает на государство определенные обязанности, в чем-то его связывая и ограничивая в дальнейших действиях. Однако столь широкая трактовка добровольного ограничения государственного суверенитета вряд ли верна: заключение международного договора таковым, безусловно, не является. Не является оно им по той же самой причине, по какой заключение обычного договора не представляет собой ограничение правоспособности гражданина: заключая договор и возлагая на себя соответствующие обязанности, гражданин не ограничивает свою правоспособность, а реализует ее, поскольку объем правоспособности служит не следствием договора, но его предпосылкой, т. е. условием самой возможности заключения каких-либо договоров. Точно так же и с государством. Обладающее суверенитетом государство вправе свободно заключать в установленном порядке международные договоры, принимая на себя обязательства, наличие которых суверенитет не ограничивает, так как такие обязательства в любом случае не могут противоречить конституционному порядку и не приводят к переносу источников власти в иные (помимо государства) плоскости. Государство по-прежнему реализует всю полноту государственной власти, заключая договоры, денонсируя их, следя за их соблюдением и не позволяя никому другому осуществлять власть на своей территории (даже в плане контроля за исполнением действующих международных договоров).

По этим причинам в сфере уголовного судопроизводства добровольное или, если угодно, самопроизвольное ограничение (самоограничение) государственного суверенитета вовсе никогда не считалось возможным. Государство, конечно, вправе заключать и часто заключает разнообразные международные договоры в данной сфере, например, в связи с необходимостью оказания международной правовой помощи по уголовным делам или, допустим, решения проблемы выдачи лиц для уголовного преследования другому государству. Однако подобные договоры никоим образом не ограничивают государственный суверенитет, так как государство безоговорочно сохраняет полный объем власти на своей территории, не только не разрешая никаким иным органам публичной власти (иностранным, международным и т. п.) совершать на ней следственные действия, но и не допуская, как уже говорилось ранее, автоматического (безусловного) исполнения внешних уголовно-процессуальных решений без их проверки на соответствие действующему в государстве конституционному порядку, причем даже в том случае, когда такое исполнение предполагается международным договором. Национальный конституционный порядок может, в частности, содержать запрет выдачи собственных граждан, запрет оказывать содействие политическому уголовному преследованию на территории другого государства (если есть основания полагать, что уголовное преследование осуществляется по политическим мотивам), требование «двойного вменения» (деяние должно признаваться преступным как в запрашивающем, так и в запрашиваемом государстве, в силу чего государство не предоставляет международную помощь по тем деяниям, преступность которых не признает), требование ne bis in idem (нельзя оказывать содействие по делам о тех деяниях, за которые лицо уже понесло, по сведениям государства, наказание) и др. Иначе говоря, основанная на суверенитете уголовно-процессуальная власть государства, призванная учитывать в том числе политическое и нравственное измерение обращений к ней других, внешних по отношению к государству, властей, поставлена выше любых формальных обязательств государства по заключенным им международным договорам46.

На этом фоне в уголовно-процессуальном праве наблюдается новейший феномен: попытка реализации регионального подхода, который можно считать в теоретической плоскости явным отклонением от классического понимания государственного суверенитета в его общем и уголовно-процессуальном преломлениях. Речь идет о появлении в правовом пространстве Европейского Союза, что и позволяет нам оценивать данный феномен как региональный, новейших институтов – так называемых «европейских ордеров»: прежде всего европейского ордера на арест и европейского ордера на производство следственных действий. Они достаточно глубоко исследованы в российской литературе, имея главным образом в виду несколько диссертаций47, а также, конечно, монографию А.Ю. Чекоткова48, что избавляет нас от необходимости анализировать здесь многочисленные исторические и юридические детали.

Вкратце напомним, что созданный на основании Рамочного решения Совета ЕС от 13 июня 2002 г. «О европейском ордере на арест и процедурах передачи между государствами-членами» институт европейского ордера на арест заменил действовавшую до него процедуру экстрадиции между государствами-членами ЕС. «Новый институт базируется на принципе взаимного признания судебных решений, который, в отличие от существовавшей прежде концепции правовой помощи, делает исполнение выданного ордера обязательным (естественно, при соблюдении всех необходимых процедур) и не зависящим от политической воли государств-участников (курсив наш. – Л.Г.)»49, т. е. от реализации ими государственного суверенитета. Иначе говоря, судебное решение об аресте человека (в целях уголовного преследования, исполнения наказания или исполнения какой-либо принудительной меры, предусматривающей лишение свободы), принятое одним государством ЕС, становится обязательным для властей любого другого государства ЕС, в том числе судебной власти, которые обязаны его беспрекословно исполнить, невзирая на свой конституционный порядок, в частности, на конституционный запрет выдачи собственных граждан (они подлежат выдаче на общих основаниях) и на возможность оценивать политический характер уголовного преследования, отказывая в выдаче при наличии такового. В отношении указанных в Рамочном решении 32 составов преступлений не действует и принцип «двойного вменения»: государство обязано исполнять европейский ордер на арест и выдавать лицо, в том числе собственного гражданина, даже в том случае, когда деяние не является по его уголовному законодательству преступным или вообще противоправным. Тем самым Рамочное решение Совета ЕС 2002 г. поставлено выше Конституций государств-членов ЕС.

Институт европейского ордера на производство следственных действий заменил институт европейского ордера на получение доказательств, созданный на основании Рамочного решения Совета ЕС от 18 декабря 2008 г., но который в установленные сроки (до 19 января 2011 г.) так и не получилось имплементировать в национальное законодательство государств-членов ЕС50. Будучи результатом наднациональной инициативы Европейской комиссии51, ордер на получение доказательств анонсировался в свое время с большой помпой. Так, министры внутренних дел Великобритании и Франции Джон Рид и Николя Саркози (еще до его президентства) выступили в 2006 г. с программной статьей, заявив, что европейский ордер на получение доказательств «улучшит и ускорит процедуру обмена доказательствами между нами», в частности, по делам о терроризме52. Представитель Франции в Евроюсте Ф. Фалетти также увидел в новом ордере на получение доказательств упрощение процедуры, но, начав объяснять, в чем оно заключается, был вынужден признать, что речь идет о вопросах отнюдь не технических. По его словам, «европейский ордер на получение доказательств снизит риски отказа в предоставлении доказательств по мотивам, связанным с национальным суверенитетом»53.

Как бы то ни было, невзирая на изначальный оптимизм, реализовать этот общеевропейский институт не удалось главным образом в силу отсутствия взаимного доверия между государствами-членами ЕС в части надлежащего функционирования их уголовно-процессуальных систем, а также по причине того, что «власти ЕС не приняли во внимание имеющиеся различия качественного характера» в регулировании собирания доказательств в различных странах ЕС при отсутствии «предпосылок, указывающих на стремление национальных правительств гармонизировать свои уголовно-процессуальные системы»54. В результате было принято еще более революционное решение: отказаться от института европейского ордера на получение доказательств (он фактически так и не стал применяться), но не делать при этом никаких шагов назад – только вперед, в еще более радикальном направлении.

Так появился институт европейского ордера на производство следственных действий, введенный Директивой Европейского парламента и Совета ЕС от 3 апреля 2014 г. и подлежащий имплементации в срок до 22 мая 2017 г. Суть нового института, призванного заменить традиционные запросы о правовой помощи, заключается в том, что «ордер на производство следственных действий – это судебное решение, выданное одним государством-членом с целью совершения на территории другого государства-члена определенных следственных действий, направленных на получение доказательств»55. При этом, что очень важно, исполняющее государство по общему правилу обязано совершить указанное в ордере следственное действие в соответствии с процедурой, установленной законодательством выдавшего ордер государства. Другими словами, государство должно применить на своей территории иностранное уголовно-процессуальное право, что полностью противоречит уголовно-процессуальным аспектам государственного суверенитета, когда, допустим, власти ФРГ, получив ордер из Румынии, обязаны совершить указанные в нем следственные действия на основании не своего УПК, а УПК Румынии. Исключением из этого правила являются случаи, связанные с отсутствием в законодательстве исполняющего государства тождественного следственного действия, с наличием возможности достичь исполняющим государством аналогичных результатов с меньшим количеством затрат и некоторые другие56, т. е. сами составители Директивы 2014 г. понимали определенную умозрительность ситуации скрупулезного применения французскими или немецкими властями литовского или эстонского уголовно-процессуального законодательства. Однако даже при возникновении формальных оснований для «исключений» использование запрашиваемым государством собственного уголовно-процессуального законодательства должно быть согласовано с запрашивающим государством, иначе никто, конечно, ничего исполнять «по иностранному праву» не будет, а «исключение» станет непреложным правилом, в чем также прекрасно отдавали себе отчет составители данной Директивы.

Удалось ли ее реализовать или этот институт ждала та же участь, что и институт европейского ордера на получение доказательств? Пока можно сказать лишь одно: к обозначенному сроку (май 2017 г.) новый ордер имплементировали даже не 13, а всего шесть государств ЕС57, причем Дания и Ирландия изначально отказались связывать себя данным правовым инструментом. Понятно, что второй раз объявлять о замене реформы новой реформой, откладывать ее осуществление и т. п. политической возможности уже не было, это означало бы конец идеи. В связи с этим принято было иное решение: разрешить одновременное использование как классических механизмов правовой помощи, основанных на традиционных конвенциях (Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г., Конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам между государствами-членами ЕС 2000 г. и др.), так и нового европейского ордера на производство следственных действий (если какое-то государство его имплементировало). Подобная правовая «мозаика» породила, конечно, массу технических сложностей, которые мы здесь обсуждать не будем, тем более что они детально исследованы в отечественной литературе58. Для нас важно другое: институт ордера на производство следственных действий применяться начал. Это действующий правовой институт, хотя применяется он пока в очень ограниченных масштабах – считать данную реформу (в отличие от европейского ордера на арест) до конца реализованной все-таки нельзя, в том числе в силу очевидного противодействия европейских государств ограничению их суверенитета.

В целом ясно, что как институт европейского ордера на арест (полностью реализованный), так и институт европейского ордера на производство следственных действий (реализованный в незначительном объеме) представляют собой отход в рамках ЕС от одного из фундаментальных уголовно-процессуальных проявлений государственного суверенитета, в соответствии с которым государство никогда автоматически (безусловно) не исполняет решения судебных и иных государственных органов другого государства. В случае с институтом европейского ордера на производство следственных действий мы имеем также дело с попыткой преодоления другого фундаментального уголовно-процессуального проявления государственного суверенитета, ни при каких условиях не допускающего применения государством на своей территории при совершении им уголовно-процессуальных действий иностранного уголовно-процессуального права, хотя здесь, как мы видим, попытка до конца не удалась, являясь скорее покушением на ограничение государственного суверенитета, поскольку большинство государств ЕС не спешат ломать устоявшиеся процессуальные подходы.

Тонкая грань, отделяющая имплементацию европейских ордеров как наднациональный региональный (европейский) проект от лишения себя полностью или частично уголовно-процессуального суверенитета, понятна всем, включая власти государств-членов ЕС. Это приводит не только к более или менее открытому противостоянию государств имплементации, например, европейского ордера на получение доказательств или чуть позднее европейского ордера на производство следственных действий, но и к другим проблемам. С одной стороны, возникают попытки найти какие-то концептуальные решения, которые позволили бы сгладить остроту противоречий или даже вовсе заявить, что никакого посягательства на государственный суверенитет здесь нет. Можно выделить два таких концептуальных решения.

Первое предлагается на национальном уровне и сводится к имплементации положений о тех или иных европейских ордерах в национальные Конституции. Дескать, никакого противоречия между европейскими ордерами и национальным конституционным порядком нет: исполняя требования европейского ордера, государство одновременно применяет свою Конституцию, причем обязательность для него иностранных судебных решений имеет место только ad hoc, т. е. в части тех конкретных институтов, которые названы в Конституции. Так, например, во Франции имплементация положений о европейском ордере на арест была осуществлена на конституционном уровне: законодатель прямо дополнил Конституцию указанием на европейский ордер на арест, порядок применения которого должен быть установлен законом (Конституционный закон № 2003-267 от 25 марта 2003 г.). Соответствующие положения содержит ст. 88-2 Конституции Франции и в действующей редакции (Конституционный закон № 2008-103 от 4 февраля 2008 г.), хотя в соответствии с ней порядок применения института европейского ордера на арест должен устанавливаться не французским законом, а «актами, принятыми органами Европейского Союза». Данный подход можно назвать формальным. Он, быть может, неплох на первом этапе, но затем быстро показывает свою слабость, свидетельством коей являются далекая от национального конституционного правопорядка отсылка к актам и органам ЕС, а также невозможность перечисления в Конституции всех ордеров, задуманных этим самым ЕС, которые к тому же постоянно реформируются.

Второе концептуальное решение предложено уже на европейском уровне – самими разработчиками механизма европейских ордеров. Они, разумеется, отказались от официального провозглашения какого-либо ограничения государственного суверенитета или прямого навязывания государствам «сверху» обязанности исполнять иностранные судебные решения, объявив другое: в основе института лежит взаимное доверие всех государств, вошедших в ЕС. Дескать, государство обязано беспрекословно исполнять европейские ордера не потому, что его к этому принуждают, а потому что оно абсолютно доверяет правовым системам других государств-членов ЕС, где a priori не может быть политического уголовного преследования, где соблюдаются все фундаментальные принципы права, уважаются права человека и тп. Зачем тогда проверять такие судебные решения, если их качество сомнений не вызывает? Как отмечает по этому поводу французский процессуалист Ж. Прадель, «дабы обеспечить принцип взаимного признания приговоров и иных национальных судебных решений, необходимо, чтобы национальные системы правосудия вызывали повышенный уровень доверия и демонстрировали соблюдение в ходе судопроизводства прав человека», в связи чем появилась, например, специальная Директива ЕС № 2016/343 от 9 марта 2016 г. об укреплении презумпции невиновности, устанавливающая для государств-членов ЕС минимальный набор стандартов в данной сфере59.

С другой стороны, с взаимным доверием государств-членов ЕС, лежащим в основе института европейских ордеров, все получилось далеко не так гладко, как задумывалось. Во-первых, свидетельством этому стал целый ряд дел, отдельные из которых были рассмотрены даже на уровне Суда справедливости Европейского Союза (Court of Justice). Перед ним, в частности, были поставлены вопросы, «может ли исполняющее ордер на арест государство отказать в передаче лица на основании возможного нарушения права на справедливое судебное разбирательство и права на защиту»60 в выдавшем ордер государстве (дело Radu), а также «может ли исполняющее ордер государство поставить решение вопроса о передаче лица, которое было заочно осуждено в запрашивающем государстве, в зависимость от того, будет ли дело повторно пересмотрено с его участием»61 (дело Melloni)? В обоих случаях Суд Евросоюза занял бескомпромиссную позицию в пользу обязанности государств исполнять ордер на арест, по сути, запретив им оценивать соблюдение прав человека, справедливость судебного разбирательства и т. п. в других государствах ЕС, хотя в ходе рассмотрения дела звучали и иные позиции. Ясно также, что появление Директивы ЕС от 9 марта 2016 г. о презумпции невиновности – это прямое следствие данных дел, в частности дела Melloni, т. е. европейские власти понимают шаткость аргументации Суда Евросоюза и пытаются сгладить остроту проблемы, но не через возврат классических суверенных уголовно-процессуальных прерогатив государств, а иным путем, вполне соответствующим их наднациональным устремлениям и предполагающим гармонизацию как уголовно-процессуального законодательства, так и правоприменительной практики всех стран ЕС в части соблюдения фундаментальных принципов судопроизводства.

Во-вторых, ситуация еще более обострилась, в том числе политически, когда возник знаменитый испанско-каталонский казус, связанный с уголовным преследованием испанскими властями лидера каталонских сепаратистов К. Пучдемона после известной эпопеи в октябре 2017 г. с референдумом о независимости Каталонии. Не будем приводить здесь хронологию событий. Отметим лишь, что данный референдум, поставивший под угрозу территориальную целостность Испании как классического национального государства, вполне соответствует старой идее «Европы регионов», когда общеевропейское строительство и демонтаж национальных государств должны сопровождаться их распадом на регионы (Бавария, Богемия, Бретань, Каталония, Корсика, Прованс и т. д.), что позволит убрать нынешний национальный политический фактор и сформировать подлинную европейскую федерацию. Ясно, что перевод некоторых уголовно-процессуальных полномочий на уровень Евросоюза и соответствующее самоограничение в этой сфере европейских государств (обязанность безоговорочно исполнять любые судебные решения об аресте или производстве следственных действий, в какой бы точке ЕС они не были приняты) вполне вписываются в процесс регионализации государств и общеевропейского строительства. К. Пучдемон, пользуясь немалой политической поддержкой, пусть и не всегда открытой, в кулуарах разнообразных органов и структур Евросоюза, вскоре оказался именно в Брюсселе после того, как Испания начала его уголовное преследование по обвинению в преступлениях против территориальной целостности этой страны, наличие определенных оснований для которого a priori отрицать трудно.

В ноябре 2017 г. испанский Верховный Суд выдал европейский ордер на арест К. Пучдемона и его доставление на территорию Испании, по сути, использовав для защиты государства тот правовой инструмент, который задумывался для его ослабления и ограничения государственного суверенитета. Это решение поставило бельгийские власти, которые, казалось бы, должны были беспрекословно исполнить ордер на арест, в очень сложное положение. С одной стороны, юридически отказать в исполнении европейского ордера на арест невозможно, причем как по формальным (позиция Суда справедливости ЕС), так и по сущностным основаниям, ведь для этого надо официально обвинить Испанию в политическом уголовном преследовании, отсутствии независимого суда и т. п., что ставит крест на идее взаимного доверия государств-членов ЕС и просто-напросто подрывает единое европейское правовое пространство. С другой стороны, исполнить ордер также невозможно с учетом господствующего в Европе идеологического «мейнстрима», скрытой или открытой политической поддержки К. Пучдемона Брюсселем (не как столицы Бельгии, а как столицы ЕС) и прочих факторов, в силу которых любое эффективное содействие его реальному уголовному преследованию на территории Испании политически исключено.

Далее начались дипломатические и правовые метания, связанные с попытками решить проблему «закулисными» методами, когда Испания то отзывала ордер на арест К. Пучдемона, то вновь его выдавала. Впрочем, не будем загромождать наш анализ всеми этими деталями. Для нас важно, что К. Пучдемон Испании так и не был выдан, т. е. ордер на арест, вопреки позиции Суда справедливости ЕС и концепции его разработчиков, в данном случае оказался просто-напросто проигнорирован. Это прежде всего показывает, что рассуждения о «взаимном доверии» хороши для благополучных времен: как только наступает мало-мальски серьезный политический кризис, они сразу куда-то исчезают, заставляя решать проблемы с точки зрения классического государственного суверенитета. В интересующей нас ситуации у Испании хватило суверенитета, чтобы начать уголовное преследование К. Пучдемона, но оказалось его явно недостаточно, чтобы добиться исполнения своего ордера на арест. У Бельгии, напротив, суверенитет неожиданно оказался столь крепок, что позволил заблокировать применение данного европейского института, хотя мы, конечно, понимаем, что на самом деле «крепость» бельгийского суверенитета здесь весьма обманчива и скорее связана с политической невозможностью противостоять давлению влиятельных кругов Евросоюза, чтобы выполнить свои обязательства перед Испанией. Во всяком случае, о подлинном взаимном доверии внутри Европейского Союза входящих в его состав суверенных государств данная история вовсе не свидетельствует.

Это, наконец, подводит нас к ключевой проблеме: в пользу кого европейские государства призваны ограничивать свой суверенитет, отказываясь от ряда классических уголовно-процессуальных прерогатив? Ведь если где-то убывает, то где-то должно и прибывать – суверенитет, будучи вопросом о власти, в каком-то смысле подчинен закону сохранения энергии в той же мере, в какой подчинены ему законы природы. На первый взгляд, власть принятия уголовно-процессуальных решений переходит здесь от государства, обязанного исполнить ордер, к государству, этот ордер выдавшему, т. е. речь идет о перераспределении уголовно-процессуального суверенитета между государствами, в результате чего государство, отдавая часть суверенитета (при исполнении ордера), одновременно его получает (при выдаче ордера). С таким анализом трудно спорить, формально он верен. Однако бельгийско-испанская эпопея с ордером на арест К. Пучдемона позволяет утверждать, что все не так просто. На деле сама возможность инициирования и реализации концепции европейских ордеров предполагает сильную политико-техническую власть наднациональных органов Евросоюза, без усиления которой институт европейских ордеров функционировать не будет. В связи с этим, если смотреть на вещи не формально, а реально, неизбежен вывод, что европейские государства уступают часть своего уголовно-процессуального суверенитета в пользу не столько других государств, сколько наднациональных органов Европейского Союза, чья политическая позиция позволяет то обязывать государства исполнять ордера (по общему правилу), то блокировать такое исполнение (в отдельных ситуациях), в чем мы убедились на примере взаимоотношений по конкретному делу между Испанией и Бельгией.

2.2.2. Отклонения от классического подхода в сторону самопроизвольного расширения государственного суверенитета

Наряду с самопроизвольным ограничением в уголовно-процессуальной сфере собственного суверенитета, явный пример которого мы пока наблюдаем только в пространстве Европейского Союза и который реализуется далеко не безоблачно, встречается и другая, противоположная тенденция, когда отдельное государство стремится самопроизвольно (односторонне) расширить свой суверенитет и уголовно-процессуально действовать на территории иных государств.

Необходимы два методологических пояснения. Во-первых, расширение суверенитета одного государства, действующего не в безвоздушном пространстве, автоматически означает ограничение суверенитета других государств или, по крайней мере, риск такого ограничения. Но ограничение суверенитета, строго говоря, здесь уже не является самопроизвольным, будучи либо следствием чьего-то одностороннего расширения суверенитета (если государство действует пассивно), либо отраженной угрозой (если оно действует активно), в силу чего мы и ставим акцент именно на изначальном факторе – на самопроизвольном (одностороннем) расширении каким-либо государством своего суверенитета или его попытках. Во-вторых, обсуждаемые случаи самопроизвольного расширения суверенитета пока являются для нас в уголовно-процессуальном смысле гипотетическими. Иначе говоря, мы вынуждены их обсуждать, в том числе применительно к уголовному судопроизводству, хотя в результате обсуждения не исключаем и вывод о том, что уголовно-процессуального отказа от классических подходов в данных ситуациях не происходит, уголовно-процессуальный суверенитет не расширяется, экспансии нет62.

Рассмотрим два таких гипотетических случая самопроизвольного (одностороннего) расширения определенными государствами собственного уголовно-процессуального суверенитета.

А) Проблема универсальной юрисдикции

Экстерриториальное действие уголовного закона, когда он применяется в уголовно-процессуальном порядке за деяния, совершенные за пределами территории того или иного государства лицами, не являющимися его гражданами63, не считается в современном праве чем-то исключительным или чрезвычайным. Определенную степень экстерриториальности уголовного закона можно сегодня обнаружить в правовой системе, наверное, любого государства. Скажем, в России она отражена в ч. 3 ст. 12 УК РФ, где сказано, что российский уголовный закон подлежит применению в случаях совершения иностранным гражданином (лицом без гражданства) преступления за пределами территории Российской Федерации, если преступление либо направлено против интересов Российской Федерации, либо направлено против интересов гражданина РФ или лица без гражданства, постоянно проживающего в РФ, либо подпадает под действие международного договора РФ или документа международного характера, содержащего обязательства, признаваемые Российской Федерацией в сфере уголовно-правовых отношений, с соблюдением, конечно, принципа non bis in idem (когда лицо не осуждено за то же деяние в другом государстве).

Иначе говоря, экстерриториальное действие российского уголовного закона является легитимным при наличии одного из двух условий: 1) когда имеет место какая-либо внятно выраженная «суверенная привязка» (интересы Российской Федерации, интересы граждан РФ или постоянно проживающих в ней лиц); 2) когда Россия принимает на себя в соответствии с международно-правовыми актами обязательства по глобальной борьбе с какими-то определенными видами преступлений. Третьим, факультативным и акцессорным по отношению к первым двум, условием является соблюдение в необходимых случаях принципа non bis in idem. Нельзя не признать, что российский подход к экстерриториальности mutatis mutandis полностью соответствует подходам, наблюдаемым в других правопорядках. Небольшая техническая разница заключается только в том, что, например, в праве США иногда дополнительно выделяют «критерий последствий», когда иностранный гражданин подлежит в США уголовной ответственности за деяние, совершенное за пределами США, на основании того, что последствия этого деяния обнаружились на территории США64. Впрочем, ясно, что выделение данного критерия как автономного – это вопрос скорее доктринального вкуса, так как он вполне охватывается, допустим, и «интересами Российской Федерации», и «интересами граждан Российской Федерации» (ч. 3 ст. 12 УК РФ). В связи с этим никаких принципиальных отличий между российским и американским подходами не просматривается.

Нет сомнений, что проблема экстерриториальности уголовного закона является прежде всего материально-правовой, затрагивая вопросы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц. Стремление к ее процессуализации также, разумеется, встречается. В качестве примера можно привести ст. 689–689-14 УПК Франции. В ст. 689 УПК, в частности, сказано, что «исполнители или соучастники преступлений, совершенных за пределами территории Республики, могут подвергаться уголовному преследованию и осуждаться французскими органами уголовной юстиции либо в соответствии с положениями книги I Уголовного кодекса или другого законодательного акта, причем к ним подлежит применению французский уголовный закон, либо когда компетенция французских органов уголовной юстиции в отношении преступления предусмотрена международным договором или актом, принятым во исполнение договоров о создании Европейских сообществ». Дальнейшие статьи (689-1 – 689-14) УПК перечисляют соответствующие международные договоры и предусмотренные ими преступления, предоставляющие французским органам уголовной юстиции экстерриториальную компетенцию, по сути, их просто кодифицируя. Понятно, что все эти французские уголовно-процессуальные нормы при всех их важности и удобстве нового качества не создают, будучи не более чем отсылочными и символически повторяя в уголовно-процессуальном законе то, что и так вытекает из закона уголовного и международных договоров.

В остальном нельзя путать полномочия государства по принятию уголовно-правовых норм, которые в некоторых случаях могут обладать экстерриториальным действием, и его полномочия по их уголовно-процессуальному применению, которое должно быть исключительно территориальным, т. е. осуществляться в государственных границах65. Иными словами, уголовное право способно быть экстерриториальным, а уголовное судопроизводство – никогда, так как даже в тех ситуациях, когда государство устанавливает уголовную ответственность за деяния, совершенные за пределами его территории, расследование и судебное рассмотрение такого уголовного дела должны производиться на территории данного государства в соответствии с правилами подследственности и подсудности, предусмотренными для этих случаев (см., например, ч. 4 ст. 32 УПК РФ).

Однако в последнее время особый интерес вызывает вопрос о так называемой универсальной юрисдикции, отношение к которому неоднозначно. Иногда мы наблюдаем в литературе очевидное отождествление понятий экстерриториальной и универсальной юрисдикций, разница между ними не проводится66. Но большинство специалистов исходит все-таки из понимания, предложенного, в частности, британским исследователем Роджером О’Кифом, в соответствии с которым: «Универсальная юрисдикция – это предписательная юрисдикция над преступлениями, совершенными за границей лицами, которые во время совершения противоправного деяния не являлись ни резидентами, ни гражданами предписывающего государства и деяния которых не являются угрозой для фундаментальных интересов государства, осуществляющего подобный вид юрисдикции»67. Иными словами, здесь нет никакой «суверенной привязки» в виде, допустим, посягательства на национальные интересы государства или интересы его граждан, характерной для традиционной экстерриториальности.

При таком понимании экстерриториальная и универсальная юрисдикции совпадают лишь отчасти – когда универсальная юрисдикция установлена в силу международных обязательств государства по борьбе с глобально опасными преступлениями, например пиратством, преступлениями против мира и безопасности человечества, незаконной торговлей культурными ценностями и т. п. Подобная ситуация понятна, она вытекает из уже классических в международно-правовом смысле подходов, хотя они и критикуются некоторыми авторитетными правоведами, полагающими, что «национальным судебным учреждениям нельзя давать право на осуществление правосудия, основываясь на принципе универсальности», поскольку это может вызвать «тотальный судебный хаос»68. Но все становится еще сложнее, когда то или иное государство объявляет о своей универсальной компетенции в одностороннем порядке, пытаясь расширить тем самым собственный суверенитет безотносительно к каким бы то ни было международным договорам. В данном случае мы сталкиваемся с некой «чистой» универсальностью, которую в понятийном смысле следует отделять от классической экстерриториальности, дабы не смешивать эти два явления.

Лидером расширения своего суверенитета за счет провозглашения в одностороннем порядке универсальной компетенции являются, разумеется, США, где данная практика начала развиваться еще в 1970-е годы. Проблема стала столь острой, что французский Парламент вынужден был подготовить в 2016 г. специальный объемный доклад по вопросу об «экстерриториальности американского законодательства», представляющий на данный момент, наверное, самое крупное исследование в этой области, которое мы уже неоднократно цитировали69. Что касается примеров такого рода одностороннего закрепления США своей универсальной юрисдикции, то даже если не принимать во внимание многочисленные законодательные акты70 о привлечении к ответственности иностранных юридических лиц за нарушение, допустим, американских санкций, эмбарго и т. п. против определенных стран, которая в России считалась бы административной (речь идет о юридических лицах), хотя в США понимается как уголовная, их немало и в сфере классического для России уголовного права. Это, скажем, закон RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) 1970 г. о борьбе с организованной преступностью, позволяющий властям США преследовать всех членов организованной преступной группы, независимо от их гражданства, за все деяния, невзирая на место их совершения, если хотя бы одно из лиц либо одно из деяний имеет связь с США, включая такие призрачные критерии, как осуществление даже одного платежа в долларах США, с использованием американских банковских счетов и т. п., или закон FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) 1977 г. о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц, под действие которого подпадают, например, служащие иностранных юридических лиц, в том числе не имеющих в США филиалов и представительств, обвиняемые в подкупе также не имеющих к США отношения иностранных должностных лиц, если иностранное юридическое лицо только выразило намерение размещать свои акции на американских фондовых рынках и в тому подобных ситуациях. В последнем случае можно, конечно, вспомнить Конвенцию ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок от 17 декабря 1997 г., казалось бы, придающую соответствующим законам США международно-правовую легитимность: дескать, США просто-напросто выполняют свои обязательства по борьбе с опасными для всего международного сообщества преступлениями. Однако очевидно и то, что американский закон был принят за 20 лет до подписания Конвенции. Иными словами, мы имеем скорее дело с косвенным влиянием одной национально-правовой системы на другие посредством лоббирования международно-правового регулирования по схеме «национальный закон влиятельного государства → воспроизводящий его подходы международный договор → имплементация международного договора и ergo национального подхода влиятельного государства в остальные правопорядки71», о которой подробнее будем говорить в § 3 данной главы. На это обращают внимание и европейские авторы72. С 1977 по 2001 г. закон FCPA, под действие которого подпадали прежде всего американские предприятия, послужил основанием всего для 21 уголовного дела. В 1990-е годы американские власти начинают вести активную кампанию в ОЭСР, дабы обязать другие страны принять аналогичные законы. В 1997 г. им это удается – Конвенция ОЭСР подписана, после чего американский Конгресс изменяет закон FCPA, многократно увеличивая его универсальный характер: он теперь применяется не только к иностранным компаниям, которые разместили или собираются разместить свои акции на фондовых биржах США, и их служащим, но и к тем, кто осуществил платежи в долларах США либо использует электронную почту агрегаторов, чьи сервисы расположены на территории США (gmail, hotmail, yahoo и др.). После этого практика применения закона FCPA пошла резко вверх, причем преимущественно в отношении иностранных юридических лиц и их сотрудников, достигнув масштабов, вызвавших крайнее беспокойство в ведущих зарубежных государствах, в частности европейских73.

Еще одним новейшим примером является RADA (Rodchenkov Anti-Doping Act) или так называемый Закон Родченкова, принятый Конгрессом США в 2019 г. и затем Сенатом США в ноябре 2020 г. В соответствии с ним власти США получают право привлекать по своему внутреннему праву к уголовной ответственности любых лиц (кроме собственно спортсменов) за организацию применения или содействие в применении любыми спортсменами допинга в ходе любых проводимых под эгидой Всемирной антидопинговой ассоциации (ВАДА) спортивных соревнованиях в любой точке земного шара, если: 1) либо в этих соревнованиях также принимал участие хотя бы один спортсмен из США; 2) либо они спонсировались хотя бы одной организацией, действующей или извлекающей прибыль на территории США; 3) либо на территории США были приобретены права на трансляцию соревнований; 4) либо результаты соревнований учитываются для получения определенных призов.

Сложность оценки американских законодательных актов, закрепляющих за властями США универсальную уголовно-процессуальную компетенцию, заключается в тонкой грани, отделяющей «чистый» принцип универсальной юрисдикции (компетенции) от просто широкого понимания «суверенных привязок», иногда «притянутых за волосы»74, но остающихся в русле традиционной экстерриториальности. Это позволяет самим американским юристам и официальным лицам утверждать, в том числе при проведении, например, расследования французского Парламента, что никакого принципа универсальной юрисдикции их уголовные законы не содержат, поскольку «что-то» всегда связывает деяния или лиц, их совершивших, с американской территорией75. С одной стороны, граница между универсальной юрисдикцией и хрестоматийной экстерриториальностью, действительно, зыбка, ведь ни одно государство никогда открыто не заявляет, что оно осуществляет уголовно-правовую функцию вообще без малейших «привязок» к своей территории, своим гражданам и своим интересам76. С другой – считать такими суверенными привязками электронную почту, платежи в долларах или использование банковской системы SWIFT77 – это, по сути, расширять свою компетенцию до неограниченных пределов78, особенно с учетом современного образа жизни, когда никто толком не знает, где расположен сервер компании, агрегирующей электронную почту, не задумывается о том, с помощью каких систем осуществляется международный либо даже национальный банковский или электронный платеж и т. п. Справедливости ради заметим, что сомнения подчас ощущаются и в американской судебной практике, когда судьи по некоторым делам находят чрезмерным расширительное толкование «привязок» органами уголовного преследования, сокращая его в каких-то ситуациях, т. е. прекращая уголовные дела или оправдывая обвиняемых именно на основании отсутствия надлежащей связи их самих и их деяний с территорией США, интересами США и т. п.79, хотя здесь, конечно, существует своя избирательность, неизбежная для американского судейского правотворчества.

Надо признать, что американский опыт самопроизвольного расширения собственной территориальной уголовно-процессуальной компетенции вызвал не только неприятие, но и стремление к подражанию со стороны многих других государств, пытающихся ответить тем самым на «вызовы времени» и сделать свою систему уголовной юстиции более конкурентоспособной. Можно вспомнить и нашумевший британский Закон о коррупции (The Bribery Act) 2010 г., чьи положения в части экстерриториальности вызвали в свое время яркую полемику в том числе в российской литературе80, и французский Закон о транспарентности, борьбе с коррупцией и модернизации экономической жизни от 9 декабря 2016 г. (так называемый закон Сапен 2), который, впрочем, в конечном итоге не отошел от более или менее классических подходов к территориальному принципу (ст. 21 Закона), хотя бурные дебаты во Франции продолжаются по сей день, и некоторые другие примеры81.

Эффективна ли такого рода реакция на американские действия? С одной стороны, какой-то резон в некоторых случаях в ней есть прежде всего с точки зрения дипломатической логики, требующей «ответных мер». С другой – иногда наблюдается прямо противоположный эффект, когда речь идет не об усилении соответствующих стран в их борьбе с американским правовым «гегемонизмом», а, наоборот, об их ослаблении на этом поприще. Во-первых, тем самым только укрепляется влияние американского права, которое воспроизводится «под копирку» в других правопорядках сообразно разрабатываемой в США повестке дня. Иначе говоря, происходит скорее влияние одних национальных правопорядков на другие, нежели самостоятельное развитие последних с учетом их экономических, социальных, политических потребностей, к чему мы еще вернемся в § 3 данной главы. К тому же подобная «гармонизация» лишь облегчает применение самими США необходимых им законодательных положений, что мы увидели на примере повсеместного внедрения после принятия Конвенции ОЭСР 1997 г. законодательства о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц. Во-вторых, наивно было бы надеяться на то, что в случае внедрения у себя «встречных положений» заинтересованные государства смогут рассчитывать на сотрудничество с США в духе соблюдения принципа non bis in idem и взаимного признания приговоров и других судебных решений, хоть как-то ограничивая по факту универсальную юрисдикцию США и переводя своих граждан и свои предприятия «под сень» национальной юрисдикции. На самом деле этого не происходит, что доказывают многочисленные примеры конкретных дел, связанных все с тем же подкупом иностранных должностных лиц, когда США отказывают в сотрудничестве, невзирая на попытки, допустим, Нидерландов, Великобритании или ФРГ начать собственные производства по соответствующим фактам в своих странах82. Более того, представители Департамента юстиции США прямо заявили готовившим многократно нами цитировавшийся доклад французским парламентариям, что «американские власти ни при каких условиях не готовы принять на себя общее обязательство не преследовать в уголовно-правовом порядке соответствующих лиц в случае осуществления такого преследования иностранными органами уголовной юстиции. По их мнению, между органами уголовной юстиции разных стран принцип non bis in idem применению не подлежит»83. В такой ситуации копирование американского опыта не выглядит эффективным даже с юридико-тактической точки зрения, имея в виду тактику выстраивания взаимоотношений по конкретным чувствительным уголовным делам.

Теперь остается ответить на центральный для нас вопрос. Если вынести за скобки уголовно-процессуальные проблемы компетенции, неразрывно связанные с уголовно-правовыми проблемами действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц, то существует ли в концепции универсальной юрисдикции какая-либо иная уголовно-процессуальная составляющая, позволяющая, скажем, выходить за пределы национальной территории при совершении уголовно-процессуальных действий? Иначе говоря, каково уголовно-процессуальное измерение принципа универсальной юрисдикции?

В целом в его рамках наблюдается тот же подход, что и при более традиционной экстерриториальности, в соответствии с которым даже в случае, когда некое государство устанавливает универсальную силу своего уголовного закона (без каких-то внятных привязок к собственным публично-правовым интересам или подлежащим публично-правовой защите интересам своих граждан), уголовно-процессуальный закон продолжает применяться исключительно по территориальному принципу, поскольку все полицейские, следственные, прокурорские, судебные действия должны совершаться исключительно на территории данного государства. Это только подчеркивает трудноуловимую грань между экстерриториальностью и универсальностью, иногда вовсе не рассматриваемыми, как уже отмечалось, в качестве автономных друг от друга правовых явлений. По крайней мере, в классическом уголовно-процессуальном смысле разницы между ними нет: за пределы территории государства способен выходить только уголовный закон, для уголовно-процессуального – такой возможности нет, он всегда остается привязан к тому географическому пространству, на которое распространяется суверенная публичная власть государства.

Однако вопрос об универсальной юрисдикции часто нельзя рассматривать лишь с правовой точки зрения, т. е. вне политического (геополитического) или экономического контекста, придающего соответствующим уголовным делам безусловную избирательность. Ясно, что, максимально расширяя до крайне размытых границ «суверенные привязки» и доводя их до расположения серверов, электронной почты или валюты платежа, претендующее на универсальность своей уголовной юстиции государство не исходит из возможности победить, например, коррупцию во всем мире и не ставит такую задачу. Оно просто предоставляет уголовной юстиции полномочие сосредоточиться на отдельных политически или экономически значимых для него, иногда единичных, случаях, прекрасно понимая, что их реальное расследование эффективно только при задействовании инструментов, выходящих за классические уголовно-процессуальные рамки и нередко за собственные национальные границы. Без этого любые притязания на универсальность выглядят покушением с негодными средствами.

Именно на фоне такой логики возникают и применяются специальные полицейские инструменты, которые сложно считать строго уголовно-процессуальными и которые скорее напоминают оперативно-розыскные действия, проводимые в том числе за пределами территории государства вне рамок традиционного международного сотрудничества, а иногда и без ведома других государств, особенно на начальном этапе. Хрестоматийным примером являются действия за границами США американского ФБР и других спецслужб, достаточно часто использующих в «универсальном порядке» при расследовании, допустим, уголовных дел по законам RICO или FCPA различные мероприятия (оперативное внедрение, провокация совершения преступления и т. п.), которые мы назвали бы оперативно-розыскными и которые не только осуществляются по экстерриториальному принципу, но и имеют уголовно-процессуальные последствия84. Отношение американских судов к таким «экстерриториальным» (универсальным) механизмам неоднозначно. По некоторым делам они оправдывают обвиняемых именно по мотивам неприятия подобных методов, считая их недопустимыми85. В то же время нам прекрасно известны дела российских граждан В. Бута и К. Ярошенко, осужденных американскими судами, невзирая на то, что соответствующие оперативные мероприятия проводились спецслужбами США на «универсальной основе» за пределами территории страны. Суды данную практику расценили как допустимую.

Необходимо также отметить, что при всей юридической спорности подобных полицейских практик даже в отмеченных случаях все официальные уголовно-процессуальные действия (задержание и т. п.) совершались национальными властями соответствующих государств, пусть и действовавших по запросу США, а само доставление задержанных на территорию последних осуществлялось в порядке вполне традиционного международного сотрудничества. Экстерриториальные мероприятия американских правоохранительных органов сводились, по сути, только к собиранию информации и «созданию условий»86 для обнаружения и пресечения презюмируемых преступлений, причем официальными процессуальными действиями их считать нельзя – они проводились в сугубо негласном, тайном порядке. Иначе говоря, открытого провозглашения расширения собственного уголовно-процессуального суверенитета в данном случае не было. Другими словами, институционально ситуация не вышла за традиционные рамки, хотя фактические полицейские действия производились за пределами территории США, да и гипотетическое политическое давление на другие государства, без которого вся схема вряд ли имела бы шансы на успех, также невозможно сбрасывать со счета.

Однако в последние годы возникают новые формы собирания доказательств, уголовно-процессуальная природа которых сомнений не вызывает (это уже не секретные полицейские операции) и которые все менее и менее связаны с территорией соответствующего государства, но и не являются в полной мере экстерриториальными (в физическом смысле). Не имеют отношения они и к классическому международному сотрудничеству государств, помогающих друг другу собирать доказательства в порядке взаимной правовой помощи, будучи скорее обходом такого сотрудничества. Данные формы заслуживают отдельного рассмотрения.

Б) Цифровизация и иные способы получения доказательств в обход традиционных процедур международного сотрудничества

Юридическая невозможность проведения государством за пределами национальной территории полноценных следственных действий87 вовсе не означает отсутствие попыток собирать доказательства за своими границами иными способами, особенно когда государство стремится придать собственной уголовно-процессуальной компетенции более или менее универсальный характер. Ведь при всей важности и даже центральной роли производства следственных действий в системе собирания доказательств доказывание им не исчерпывается, зная и другие способы88. Одним из них является истребование доказательств путем направления обязательных для исполнения запросов в государственные органы и учреждения, коммерческие и некоммерческие организации и т. п. Вправе ли государство направлять такие запросы, минуя традиционные механизмы международного сотрудничества по уголовным делам, непосредственно в органы, учреждения и организации, расположенные на территории других государств и подчиненные юрисдикции последних? Если в случае с иностранными государственными органами проблем скорее всего не возникнет, поскольку запрос будет просто-напросто перенаправлен в компетентный государственный орган, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам с запрашивающим государством, который и даст надлежащий ответ на него (в зависимости от формы запроса, его оснований, наличия или отсутствия соглашений между государствами и т. д.), то в случае с негосударственными (особенно коммерческими) организациями дело обстоит сложнее – они должны принимать решение автономно, не являясь лишь элементом сложной структуры единой публичной власти. Не следует также забывать, что в условиях современной рыночной экономики многие коммерческие организации, даже будучи расположены в одном государстве, стремятся участвовать в международной экономической жизни, выходить на рынки других государств и т. п., в силу чего попадают в определенную зависимость и от последних, не говоря уже о мультинациональных компаниях, международном разделении труда (один завод компании расположен в одной стране, второй – в другой стране), выводе производств за пределы государства, где расположен головной офис компании, и прочих новейших экономических реалиях.

США, например, давно уже прибегают «не столько даже к экстерриториальному действию закона, сколько к экстерриториальным практикам», заключающимся в «обыкновении американской юстиции собирать доказательства посредством непосредственного обращения к находящимся за рубежом предприятиям, причем без использования каналов “классического” межгосударственного судебного сотрудничества»89. Другими словами, вместо соответствующей традиционным представлениям о государственном суверенитете схемы «орган уголовного преследования или уголовный суд США → уполномоченный орган США, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам → уполномоченный орган иностранного государства, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам → иностранное юридическое лицо» здесь действует совершенно иная схема «орган уголовного преследования или уголовный суд США → иностранное юридическое лицо». Подобная схема вынуждает поставить два вопроса. Один из них касается иностранных юридических лиц: каковы в такой ситуации их уголовно-процессуальные обязанности, возникают ли они вообще и вправе ли иностранное юридическое лицо отклонить запрос американского суда (либо органа уголовного преследования) о предоставлении доказательств как неправомерный? Второй вопрос касается иностранных государств: как они должны относиться к попыткам органов уголовной юстиции США напрямую контактировать с целью собирания доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории данных государств и относящимися к их юрисдикции?

Первый вопрос бессмысленно рассматривать в сугубо формальном уголовно-процессуальном ключе. С одной стороны, ничто, казалось бы, не мешает иностранному юридическому лицу отклонить прямой запрос американских органов уголовной юстиции, предлагая им действовать в рамках процедур традиционного международного сотрудничества и ссылаясь на свою лояльность тому государству, на территории которого юридическое лицо находится. С другой стороны, прекрасно понимая гипотетическую возможность такого ответа, США создали достаточно эффективную «правовую сеть», делающую его в некоторых случаях крайне затруднительным для юридического лица. Иными словами, слово «сеть» следует в данном случае понимать в смысле не только модного сегодня «сетевого» регулирования, но и той рыболовной снасти, выбраться из которой подчас весьма сложно. Шанс не угодить в нее имеют лишь те юридические лица, чья деятельность сугубо локальна и не имеет ни малейших амбиций выхода на внешние рынки. Если же такие амбиции есть, не говоря уже о наличии мало-мальски значимой связи с США (открытие там филиалов, дочерних компаний, выход на аффилированные с США фондовые рынки, наличие счетов в транснациональных банках и т. п.), то выбраться из сети юридическому лицу фактически невозможно. Во-первых, речь идет о многочисленных американских законодательных актах и практиках, устанавливающих разнообразные формы интрузивного (проникающего) внутреннего и внешнего контроля за деятельностью предприятий: discovery (обязанность самостоятельно раскрывать многие данные, которые ранее относились к коммерческой тайне и были «внутренним делом» предприятия); compliance (легендарный «комплайенс», т. е. внутрикорпоративные механизмы контроля и надзора за соблюдением законов); whisteblowing (обязанность предприятия защищать служащих, сигнализирующих о нарушении закона); monitoring (установление внешнего контроля за нарушившим закон США предприятием). Все эти меры, включая одни только риски их применения, по сути погружают юридическое лицо в состояние презумпции нарушения американского законодательства, превращая его в реального или гипотетического правонарушителя и делая много более сговорчивым в плане предоставления необходимой доказательственной информации. Во-вторых, отдельные законодательные акты США конструируют специальные обязательства определенных юридических лиц, в частности, банков, предоставлять запрашиваемые сведения под угрозой наложения серьезных санкций. Так, например, принимая Закон о налоговом комплайенсе за иностранными счетами (Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA) 2010 г., американский «Конгресс предпочел идти не по пути установления сети тесных межправительственных договорных связей для автоматического обмена информацией налогового характера между государствами (как это делают крупные европейские страны и рекомендует ОЭСР), а напрямую действовать в одностороннем и экстерриториальном порядке в отношении частных иностранных юридических лиц, банков всего мира, обязывая их предоставлять информацию об американских клиентах под угрозой изъятия 30 % всех финансовых ресурсов, поступающих в эти банки из США»90. В-третьих, многие американские государственные административные органы вправе накладывать на имеющие хоть какую-то связь с США иностранные юридические лица так называемые гражданские91 (несудебные) санкции. Таким правом, допустим, обладают Департамент юстиции (DoJ), Федеральный резерв (Fed), Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission – SEC) и др. В некоторых случаях, скажем, по делам о подкупе иностранных должностных лиц, Департамент юстиции и SEC имеют возможность возлагать на юридические лица санкции кумулятивно, совмещая свои компетенции92. Наконец, в-четвертых, техника наложения санкций, в том числе «гражданских», преследования по разным поводам и основаниям за нарушения законодательства США и т. п. всегда сопровождается в этой стране разнообразными «сделками», цель которых нередко сводится в том числе к получению информации (доказательств) по серьезным уголовным делам. Такие сделки заключаются и с иностранными юридическими лицами, никаких исключений для них нет. Наиболее известной в интересующем нас смысле является Deferred Prosecution Agreement (DPA): предприятие признает факты, но не вину, что дает возможность приостановить наложение на него санкций в обмен на выполнение предприятием определенных обязательств, чаще всего связанных с предоставлением некоей информации, ценной в доказательственном плане. Среди факультативных обязанностей предприятия по сделке во многих случаях фигурируют запреты оспаривать в судебном и ином порядке соответствующие действия государственных органов США, сообщать о них в публичном пространстве и т. п.93, что позволяет обеспечить подобные способы собирания доказательств необходимой завесой процессуальной тайны и лишить иностранное юридическое лицо перспектив поиска правовой защиты в своей стране.

Никоим образом не претендуя на исчерпывающий характер обзора всех ячеек сетей, расставленных для иностранных юридических лиц с транснациональными амбициями законодательством США (причем не только и не столько уголовным и уголовно-процессуальным), приведенных примеров, думается, вполне достаточно, чтобы понять те сложности, с которыми такие юридические лица сталкиваются при взаимодействии с американскими органами уголовной юстиции, ищущими доказательства за пределами своих государственных границ.

Что касается второго вопроса, связанного с реакцией государств места нахождения юридических лиц на подобного рода односторонние и по сути экстерриториальные действия американских (и гипотетически других) властей по собиранию доказательств, то он также непрост. В некоторых случаях мы сталкиваемся с абсолютно пассивной реакцией, в частности, со стороны России и многих других государств, которые предпочитают не замечать проблемы, отказываясь от каких-либо попыток ее нормативного регулирования. Но есть примеры и реакции активной, когда государство, понимая, что речь идет о вмешательстве в его суверенитет, пусть и не столь ощутимом визуально, стремится выстроить на этом пути правовые заслоны, не только ограждая расположенные на его территории юридические лица от прямого уголовно-процессуального взаимодействия с иностранными властями (de facto прежде всего американскими), но и запрещая им такое взаимодействие.

Наиболее известным из них является принятый еще 26 июля 1968 г.94 и существенно измененный в 1980 г. в сторону ужесточения французский Закон «О предоставлении документов и сведений экономического, торгового, промышленного, финансового или технического порядка иностранным физическим или юридическим лицам»95. В соответствии с ним, во-первых, гражданам Франции и лицам, постоянно проживающим во Франции, а также руководителям и сотрудникам юридических лиц, чье место нахождения расположено во Франции или имеющих какие-либо учреждения во Франции, запрещено передавать иностранным органам государственной власти какие-либо документы и сведения «экономического, торгового, промышленного, финансового или технического порядка, предоставление которых способно нанести урон суверенитету, безопасности, существенным экономическим интересам Франции или публичному порядку». Во-вторых, этот закон, что для нас еще более важно, запрещает любому лицу «запрашивать, искать или предоставлять письменно, устно или в любой иной форме документы или сведения экономического, торгового, промышленного, финансового или технического порядка, направленные на формирование доказательств для целей иностранных судебных или административных производств или в рамках последних». Нарушение установленных законом запретов влечет уголовную ответственность в виде наказания до шести месяцев лишения свободы или штрафом до 18 000 евро.

Во французской литературе данный закон принято называть «законом о блокировке»96, не уточняя о блокировке чего идет речь, хотя это и так понятно: закон предлагает иностранным публичным властям действовать исключительно в порядке международного сотрудничества по оказанию взаимной правовой помощи, блокируя попытки любой иной «инфильтрации» в суверенное французское правовое пространство. Применяется он не часто97, последний случай отмечен в 2007 г., когда французский адвокат был привлечен к уголовной ответственности и осужден к 10 000 евро штрафа за действия по сбору сведений по просьбе одного из административных органов штата Калифорния (США) в рамках расследования возможных злоупотреблений, которое власти штата вели в связи с покупкой американской компании Executive Life французским банком Crédit Lyonnais совместно с французской страховой компанией MAAF98. Закон во Франции часто критикуют, в том числе за неэффективность, крайне редкое использование, предлагают улучшить, изменить, даже отменить и т. п.99 Но он по-прежнему действует, причем в варианте 1980 г.

Ясно, что у французских юридических лиц возникают дополнительные основания для отказа органам уголовной юстиции США в предоставлении в экстерриториальном порядке соответствующих доказательственных сведений, поскольку они тем самым нарушают законодательство своей страны и даже, строго говоря, совершают преступление, что, конечно, не исключает продолжение давления на них американских властей, причем нередко весьма успешное100. Иначе говоря, французским компаниям, имеющим транснациональные экономические амбиции, приходится в какой-то мере выбирать то самое «право сильнейшего»101, которым чаще всего оказывается право США. Впрочем, нет у нас оснований утверждать и то, что французский закон полностью неэффективен102. В большинстве стран проблема, как уже отмечалось, вовсе замалчивается, что позволяет американской уголовной юстиции de facto действовать при собирании доказательств посредством иностранных юридических лиц по правилам универсальной юрисдикции, не нарушая границы других государств в физическом смысле, но явно не всегда замечая их в смысле юридическом (уголовно-процессуальном).

Ситуация еще более усложнилась в связи с движением по так называемой цифровизации, т. е. попытками тотального (если не сказать – тоталитарного – принудительного и без учета мнения отдельных акторов) перевода всей информации, в том числе административной, судебной, коммерческой, персональной и т. п., в цифровую форму. Усложнилась она по двум причинам. Во-первых, если до того требовалось обращение за информацией непосредственно к ее источнику, который сам решал, как ему реагировать на запрос, в том числе с учетом своего национального законодательства, то при цифровизации это более не нужно – достаточно обратиться к держателю информации, т. е. интернет-провайдеру, контролирующему соответствующие серверы, где она содержится. Серверы могут быть расположены на территории государства запрашиваемого лица, но могут находиться и на территории запрашивающего государства или, вообще, в третьих странах. В последних двух ситуациях французский закон о «блокировке» становится совершенно бесполезен. Во-вторых, если при традиционных подходах проблема возникала лишь у частных лиц (предприятий, компаний и т. п.), причем исключительно при их транснациональной или хотя бы трансграничной коммерческой деятельности, но была абсолютно нерелевантна для государственных органов, то сегодня это не так. Повальная цифровизация не только затронула государственную сферу, но именно в ней считается едва ли не приоритетной (концепция «цифрового государства», «электронного правительства» и т. п.103). В силу этого держателем государственной информации, особенно с учетом необходимости обеспечения свободного доступа к ней всех или отдельных граждан страны104, становится в большинстве случаев тот же интернет-провайдер, чьи серверы могут быть расположены, где угодно. Следовательно, никакой концептуальной разницы между собиранием коммерческой и государственной информации при «цифровизации» уже нет: в обеих ситуациях важным является не вопрос, кто источник информации (государство или частная организация), а вопрос, кто ее «цифровой» держатель (тот самый провайдер) и где расположены технические средства аккумулирования «больших данных».

Нет ничего удивительного, что активный «цифровой бум», с одной стороны, породил проблемы в судебной практике государств, стремящихся уже сейчас действовать в уголовно-процессуальном плане универсальным образом (без оглядки на свои границы), а с другой – дал этим государствам возможность наступать в законодательном поле еще более решительно, стремясь не только преодолеть возникшие правоприменительные проблемы, но и экспансионистски завоевать новое правовое пространство (виртуальное или реальное) для своей уголовно-процессуальной деятельности.

Начнем с известного судебного дела Microsoft v. United States, которое на уровне Верховного суда США превратилось в дело United States v. Microsoft, поскольку апелляция в высшую судебную инстанцию исходила от американского правительства. Напомним, что в 2013 г. один из магистратских судов США выдал в порядке применения Закона о хранении информационных данных (Stored Communication Act) 1986 г. по ходатайству одного из американских органов уголовного преследования приказ, обязывающий компанию Microsoft раскрыть хранимую на ее серверах электронную информацию (содержимое электронной переписки и т. д.). Компания Microsoft, передав часть информации, отказалась передавать другую часть, сославшись, что последняя находится на серверах, расположенных за пределами США, а именно в Ирландии, и обжаловала на этом основании решение магистрата в вышестоящий федеральный суд. Вышестоящие суды (включая апелляционный), рассмотрев жалобу, подтвердили правоту компании Microsoft, указали, что американское государство вышло в данном случае за пределы своей территориальной компетенции, и отменили магистратский приказ в соответствующей части. Власти США отреагировали очень быстро, причем двояким образом. С одной стороны, они обратились с апелляционной жалобой в Верховный суд США, а с другой – стали пытаться максимально быстро решить проблему законодательным путем, нормативно урегулировав возникшую ситуацию, что требовало уголовно-процессуального выхода за пределы национальной территории и отказа от некоторых классических постулатов действия уголовно-процессуального закона в пространстве.

Первоначальные законопроекты, внесенные в 2015 и 2017 гг. в Конгресс США, были в целом встречены крупнейшими интернет-компаниями с пониманием, но и вызвали в некоторых аспектах их критику, показавшись чрезмерно радикальными. Обеспокоенность высказали и отдельные общественные организации. В результате был достигнут определенный компромисс, отраженный в новом законопроекте, который был окончательно принят Конгрессом США в апреле 2018 г. Так появился действующий в настоящее время в США Закон об уточнении правомерного использования расположенных за рубежом баз данных (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) 2018 г., более известный как Cloud Act. Этот закон дополнил соответствующими положениями гл. 121 раздела 18 Свода законов США «Преступления и уголовный процесс»105, т. е. он имеет уголовно-процессуальную природу и регулирует порядок собирания по уголовным делам доказательств за пределами границ США. С принятием закона потерял смысл и спор между Microsoft и американским правительством, поэтому уже спустя буквально несколько дней после его вступления в силу Верховный суд США вернул в апреле 2018 г. апелляционную жалобу правительства в нижестоящие суды для прекращения дела.

Cloud Act различает две ситуации: 1) когда США заключают с другим государством двухстороннее межправительственное соглашение (executive agreement) и собирают доказательства в расположенных за пределами территории США электронных базах данных на его основании; 2) когда они действуют вне рамок каких-либо международных соглашений. Именно последняя ситуация нас прежде всего интересует. Рассмотрим ее подробнее.

Cloud Act устанавливает, что провайдер электронной информационной системы (electronic communication service) или удаленной программной системы (remote computing service)106 обязан по требованию американских уголовно-процессуальных властей «хранить, копировать и раскрывать содержание принадлежащих пользователю или подписчику проводных или электронных сообщений, а также любые записи и иную информацию, которые находятся во владении провайдера или под его контролем, независимо от того, где такие сообщения, записи или информация находятся – внутри границ Соединенных Штатов или за их пределами (курсив наш. – Л.Г.)». Пожалуй, впервые в истории современного уголовно-процессуального права одно из государств столь открыто объявляет о своем праве собирать доказательства на территории других государств вне рамок традиционного международного сотрудничества. Кроме того, в теоретическом и практическом смыслах возникает новая уголовно-процессуальная схема «государство в лице компетентного органа → провайдер», а сам провайдер становится полноценным участником уголовного судопроизводства, по крайней мере в США.

В то же время суть упоминавшегося ранее компромисса, достигнутого при принятии Cloud Act, заключается в более широких правах, предоставленных провайдеру для оспаривания запросов американских уголовно-процессуальных властей, а также в некотором учете иностранного права, хотя и толкуемого в данном случае самими органами уголовной юстиции США, причем без каких бы то ни было обязательств с их стороны. Так, по получении данного запроса провайдер вправе в течение 14 дней направить в американский суд жалобу (motion), потребовав его отменить или изменить, если у провайдера есть основания полагать, что: а) пользователь или подписчик соответствующей электронной или проводной системы не имеет связи с США (is not a US person107) и не проживает постоянно в США; б) раскрытие информации создаст для провайдера реальный риск нарушения правовых норм и запретов того иностранного государства, на территории которого она хранится. При поступлении в суд жалобы провайдера американские власти могут, разумеется, предоставить суду возражения на нее. В конечном итоге, суд принимает решение либо об отклонении жалобы провайдера, либо об отмене или изменении запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации, причем именно этот американский суд решает вопрос не только о том, является ли соответствующее лицо “US person”, но и имеет ли место нарушение запретов, установленных правом иностранного государства, а также учитывает многие другие факторы, включая оценку интересов США, интересов расследования, характера и размера предусмотренного за совершение преступления наказания и др. Остается добавить, что направление провайдером жалобы в суд приостанавливает его обязанность раскрыть информацию (если только суд не распорядится о незамедлительном раскрытии), но не приостанавливает обязанность ее надлежащим образом сохранить.

В целом ясно, что даже в случае удовлетворения жалобы провайдера и отмены судом запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации сама по себе процедура как таковая представляет собой выход в уголовно-процессуальном смысле за пределы суверенной территории США, так как вопросы доступа к доказательственным сведениям, расположенным за границами США, обсуждаются и решаются американским судом без какого-либо взаимодействия с уполномоченными органами заинтересованных иностранных государств, т. е. в одностороннем порядке. Иначе говоря, вопрос о доступе к информации, хранящейся на суверенной территории другого государства, отнесен в данной ситуации законодательством США к компетенции американского суда, к тому же уполномоченного самостоятельно толковать при его решении право этого государства. Само же заинтересованное иностранное государство лишено каких-либо возможностей эффективно влиять на ситуацию, причем не только юридически, но и физически, учитывая технологическую сторону проблемы.

Что касается предусмотренных Cloud Act executive agreements, то данная форма получения информации, содержащейся на расположенных в иностранном государстве серверах, в большей мере соответствует традиционным представлениям о международном сотрудничестве государств, поскольку речь в этом случае идет о двухсторонних соглашениях исполнительных властей (США и другого государства). Пока таких соглашений немного. Любопытно, что, оказавшись здесь в ситуации взаимности, американский законодатель пытается максимально защитить интересы США и их граждан. В частности, заключившее с США executive agreement иностранное государство ни при каких обстоятельствах не вправе запрашивать хранящуюся на территории США информацию о гражданах США и лицах, постоянно проживающих в США, а также об иностранных гражданах, если относящиеся к ним сведения в том числе затрагивают граждан США и лиц, постоянно проживающих в США. Подобные запросы подлежат в соответствии с Cloud Act автоматическому отклонению, невзирая на содержание того или иного межправительственного соглашения и те обязательства, которые взяло на себя по соглашению иностранное государство.

Если говорить об общей оценке новейших уголовно-процессуальных механизмов, то нельзя не согласиться, что Cloud Act 2018 г. «предоставляет органам уголовного преследования США неограниченную юрисдикцию в отношении любых данных, контролируемых интернет-провайдерами, независимо от того, где эти данные хранятся, и кто их создал»108. При этом американских аналитиков более всего беспокоит, что «размах подобного одностороннего экстерриториального доступа к данным создаст опасный прецедент для других стран, которые также могут захотеть получить доступ к данным, хранящимся за пределами их собственных границ, включая данные, хранящиеся на территории Соединенных Штатов»109. Нет также никаких сомнений, что Cloud Act с его откровенной уголовно-процессуальной экстерриториальностью или даже универсальностью самым непосредственным образом затрагивает вопросы государственного суверенитета других стран, что отмечают уже европейские наблюдатели, призывающие незамедлительно действовать110. Но как действовать?

Понятно, что законодательство о «блокировке» типа французского Закона 1968 г. эффективным в данной ситуации быть не может, поскольку запрос направляется в адрес не в той или иной степени контролируемых заинтересованным государством юридическим лиц и граждан или полностью им контролируемых государственных органов, а фактически владеющих информацией интернет-провайдеров, в подавляющем большинстве случаев принадлежащих к той же юрисдикции, что и само запрашивающее государство (т. е. США), что связано с современным состоянием экономики, информационных технологий и т. п. Понятно также, что по тем же причинам не выглядят эффективными и попытки «симметричного ответа», т. е. конструирования собственного законодательства по образу и подобию американского Cloud Act. Бельгия, Монголия, допустим, даже Россия могут, конечно, такое законодательство принять, но симметричным оно окажется не фактически, а сугубо нормативно, так как глобальные интернет-провайдеры не распределены по миру пропорционально – они сконцентрированы главным образом в тех же США, что делает надежду на «ответные меры» иллюзорными.

На самом деле, по сути, ничего не остается, кроме как понять ключевую и неизбежную закономерность: чем более «цифровым» становится государство, тем менее суверенным оно является, по крайней мере в уголовно-процессуальном смысле. Иначе говоря, стимул для США сотрудничать с другими государствами в рамках оказания на взаимной основе традиционной правовой помощи сохраняется только при классических формах обработки и хранения информации, когда, в частности, уголовные дела остаются уголовными делами, не будучи оцифрованы, размещены в «облаках» и т. п., причем с неограниченным интернет-доступом к ним всех заинтересованных лиц. В противном случае тем же США много проще и надежнее напрямую взаимодействовать с крупными интернет-провайдерами, расположенными на их же территории или при любых обстоятельствах зависимыми от них (финансово, информационно, экономически, технически), нежели с равными им в формальном плане международно-правовыми партнерами (другими государствами). Данную объективную закономерность надо просто-напросто учитывать при анализе последствий воплощения разнообразных новомодных концепций вроде «электронного (цифрового) государства», «электронного (цифрового) правительства», «электронного (цифрового) правосудия», «электронного (цифрового) уголовного дела» и т. п., особенно когда речь идет о хранении государственно значимой информации и обеспечении уголовно-процессуального доступа к ней. При дальнейшем развитии данных концепций международное сотрудничество в сфере уголовной юстиции, основанное на взаимном признании соответствующими государствами суверенитета друг друга и связанных с ним классических подходах, вовсе потеряет для некоторых наиболее сильных государств какой бы то ни было резон. Они смогут сконцентрироваться исключительно на своих уголовно-процессуальных отношениях с интернет-провайдерами как новыми участниками уголовного судопроизводства, подчиняя их национальному правовому регулированию и односторонне собирая любую значимую информацию, формально (причем после «цифровизации» именно формально) принадлежащую иностранным государствам, в рамках внутреннего нормативного уголовно-процессуального пространства – не выходя за его границы и не нуждаясь в помощи остальных государств.

Задача уголовно-процессуальной науки – обозначить соответствующие закономерности, что мы и попытались сделать. Остальное – политический выбор, не имеющий к науке никакого отношения и не способный на эти закономерности повлиять, будучи в состоянии лишь их учесть. Во всяком случае, в аспекте изучаемых нами проблем нет ни малейших сомнений, что тотальная уголовно-процессуальная цифровизация, если таковая, паче чаяния, состоится111, приведет к появлению у отдельных государств возможности самопроизвольного одностороннего расширения собственного суверенитета (в его уголовно-процессуальном преломлении) за счет, разумеется, фактического ограничения суверенитета других государств, причем было бы наивно полагать, что Россия войдет в число первых, а не вторых.

Подводя итог проблеме самопроизвольного расширения суверенитета в целом, сделаем общий вывод: если в первом из рассмотренных случаев, связанном с принципом универсальной юрисдикции, такого расширения в строго уголовно-процессуальном смысле все-таки не происходит, особенно когда мы оставляем за скобками сомнительные полицейские (оперативно-розыскные) практики, то во втором случае, где идет речь о цифровизации и иных способах получения доказательств на территории иностранных государств, оно, безусловно, имеет место, чему в значительной мере способствуют попытки радикальной и глобальной цифровизации уголовного судопроизводства.

3.3.1. Вмешательство со стороны иностранных государств

Иностранное уголовно-процессуальное право всегда учитывалось при развитии государством своего уголовного судопроизводства. Более того, оно обязательно должно учитываться, с чем, собственно, и связаны необходимость и ценность сравнительно-правовых исследований, которые, как правило, активно поддерживаются всеми развитыми национальными правовыми доктринами, в том числе, разумеется, в сфере уголовного процесса. Чем выше качество сравнительно-правовых исследований, сопровождающих любую уголовно-процессуальную реформу, тем выше в сегодняшних условиях уровень самой реформы.

Прекрасной иллюстрацией служит, например, российская Судебная реформа 1864 г., которой предшествовала беспрецедентная по интенсивности сравнительно-правовая работа. По свидетельству исследователей, детально изучавших в интересующем нас ракурсе подготовительные материалы к Судебным Уставам, в частности, к Уставу уголовного судопроизводства, «в объяснениях к проекту Устава уголовного судопроизводства мы находим указания на труды Фостена Эли и Буатара, комментировавшие французский Code d’instruction criminelle <…> на объяснения Берлье, представленные французскому законодательному корпусу по поводу названного кодекса <…> на труды Миттермайера <…> Из иностранных государств и их законодательств составители Судебных Уставов ссылались <…> на существование в законодательстве Западной Европы двух форм процесса – обвинительной и следственной, на постановку суда присяжных в Англии <…> В объяснениях <…> к проекту Устава уголовного судопроизводства указаны: французские Code civil и Code d’instruction criminelle <…> английский статут 14 августа 1848 года <…> кодексы бельгийский, итальянский, австрийский, саксонский, баварский, брауншвейгский, тюрингенский, баденский, ганноверский, нассауский, прусский закон 17 октября 1856 года, шотландский закон 1765 года, законы нью-йоркский, массачусетский, виргинский <…> английское право <…> брауншвейгское законодательство <…> женевский закон», не говоря уже о том, что многие иностранные законодательные акты были переведены в ходе подготовки Судебных Уставов на русский язык166. Уникальный не только законодательный, но и научный труд, которым следует только восхищаться.

Можно ли говорить, что в данном случае имелось какое-либо вмешательство иностранных государств в организацию русского дореволюционного уголовного судопроизводства? Разумеется, нет. При всей широте иностранного опыта, который был не только изучен, но и, вне всяких сомнений, использован при разработке Устава уголовного судопроизводства, повлияв тем самым на отечественный уголовный процесс, ни о каком «вмешательстве» речь не идет. Для него не хватает главного критерия – более или менее активного участия государства, чьи уголовно-процессуальные институты, конструкции и подходы заимствуются. Ясно, что ни брауншвейгские, ни ганноверские, ни виргинские, ни даже французские власти не имели никакого отношения к российскому уголовно-процессуальному строительству 1864 г. и никак в него не вмешивались, в том числе на консультационном уровне. Их уголовно-процессуальные системы выступали как «чистый» уголовно-процессуальный сравнительно-правовой объект, сравнимый, допустим, с римским правом для современных романистов, и не обладали никакой субъектностью. Иначе говоря, ключевое отличие между сравнительно-правовым влиянием и иностранным вмешательством заключается для нас в соотношении между двумя элементами схемы «экспортирующее государство → импортирующее государство». При полной субъектной «выключенности» первого элемента (он лишь объект) мы получаем сравнительно-правовое изучение и гипотетическое нормативное влияние, являющееся по своей природе сугубо научным (академическим), когда субъектность характерна только для второго элемента – именно «импортирующее государство» ставит соответствующие задачи, определяет повестку дня, проявляет интеллектуальную и политическую заинтересованность и т. п. Никакого вмешательства в данном случае нет, что мы видим на примере Устава уголовного судопроизводства 1864 г. Вмешательство возникает только при активизации первого элемента, т. е. при его превращении из «чистого» объекта в субъект, начинающий рассматривать свой уголовно-процессуальный опыт в качестве «внешней правовой политики»167 и действовать (что очень важно) в данном направлении.

Ситуация полной «выключенности» второго элемента (импортирующего государства), когда он не обладает никакой политической субъектностью, также встречается, но связана либо с фактической утратой суверенитета и сохранением лишь формальной оболочки государства168, либо с какими-то экстраординарными историческими событиями, скажем, оккупацией одного государства другим (или несколькими). Здесь мы сталкиваемся уже с крайней формой вмешательства в построение уголовного судопроизводства со стороны иностранных государств. Такие случаи истории уголовно-процессуального права также известны. Например, после поражения Германии во Второй мировой войне к лету 1945 г. «все немецкие органы власти были распущены или приостановлены, осуществление в Германии власти и управление ею взяли на себя союзники»169. Только в 1946–1947 гг. начинают восстанавливаться местные немецкие власти, в частности, реорганизуются земли (länder), у них появляются выборные и исполнительные органы. С учетом этого и вынося за скобки автономизацию советской оккупационной зоны с созданием ГДР, одновременно с принятием на основе Вашингтонских соглашений от 6–8 апреля 1949 г. решения об учреждении ФРГ коалиция западных оккупационных держав (США, Великобритания и Франция) утверждает единый оккупационный Статут для всех трех западных зон. Разработанный в конце 1948 г. проект Статута предполагал даже разграничить судебную и уголовно-процессуальную компетенцию между союзными и немецкими властями (ст. 5). Однако в принятый в апреле 1949 г. окончательный текст Статута170 данные нормы не вошли – здесь содержится много более общая формулировка, предполагающая, чтобы «немецкий народ мог управлять собой сам в той максимальной степени, которая совместима с режимом оккупации». Это положение назвали в литературе того времени «презумпцией компетенции немецких властей», применяемой, если иное не установлено Статутом171. В Статуте, в частности, предусматривалось, что за оккупационными властями сохраняется контроль за исполнением наказаний, назначаемых действующими на территории ФРГ судами оккупационных государств, т. е. речь шла о некоем юрисдикционном дуализме, в том числе в уголовно-процессуальной сфере. Помимо того, ст. 6 Статута требовала, чтобы в ФРГ «были обеспечены индивидуальные свободы немецких граждан. Любые произвольные аресты, выемки и обыски запрещены. Провозглашено право на помощь адвоката, а также по возможности право на временную свободу (при применении мер пресечения. – Л.Г.), однако с тем условием, чтобы это не вступало в противоречие с обеспечением безопасности оккупационных властей»172. Некоторые немецкие юристы были столь обеспокоены неопределенностью ст. 6 Статута, которая должна была действовать одновременно с Конституцией ФРГ 1949 г., что даже предлагали просто включить в Статут текст Всеобщей декларации прав человека 1948 г.173

Ясно, что уголовно-процессуальное право ФРГ того периода по понятным историческим причинам невозможно оценивать с точки зрения классических доктрин государственного суверенитета. Странно обсуждать и вопрос об иностранном вмешательстве, поскольку оно было не только очевидно, но и полностью институционализировано. Сложнее обстоит дело с проблемой «выхода» ФРГ из-под действия Статута и Вашингтонских соглашений 1949 г. в целом, который являлся «мягким», постепенным, сугубо политическим (сопряженным с развитием современной немецкой политической системы и ее созреванием), но никогда не приобретал строгих юридических форм. В этом смысле все усилия немецкой уголовно-процессуальной доктрины были, как представляется, в течение десятилетий направлены на взятие под полный контроль собственного уголовного судопроизводства, т. е. переход от «дуализма» к уголовно-процессуальному «монизму» и вывод «оккупационной» составляющей (иностранные военные базы, репарации и т. п.) за пределы уголовно-процессуального дискурса. Думается, что при всех сложностях ей это удалось. Впрочем, некоторые зарубежные исследователи до сих пор видят во многих немецких реформах, в частности, в известной «большой реформе» уголовного процесса 1974 г., упразднившей в Германии предварительное следствие, «англосаксонское влияние»174, видимо, так до конца и не веря в способность уголовно-процессуального права данного государства полностью выйти из-под «режима оккупации», хотя никакими объективными сведениями это утверждение не подтверждается – реформа 1974 г. выглядит, скорее, как результат естественного развития германской уголовно-процессуальной истории175. Как бы то ни было, нет сомнений, что если какое-то влияние и имело место, то оно ничем не отличается об общего влияния права США на современные европейские уголовно-процессуальные системы и вряд ли выводимо из той сложнейшей и беспрецедентной ситуации, с которой германский уголовный процесс столкнулся в конце 1940-х годов, преодолевая нацистский политический и правовой режим. Последний эпизод интересен для нас здесь скорее в иллюстративном смысле.

Итак, классическая ситуация, когда иностранное влияние имеет исключительно сравнительно-правовой смысл, понятна. Понятны и крайности, связанные с определенными историческими катаклизмами. Однако в последние 30 лет возник новейший феномен, который становится все более и более распространенным и в рамках которого активизированы оба элемента обозначенной ранее схемы. Иначе говоря, речь в данном случае не идет о какой-либо оккупации или формальной утрате суверенитета, но не идет она и о рассмотрении иностранного уголовно-процессуального порядка исключительно по инициативе проявляющего к нему внимание государства, когда иностранный уголовно-процессуальный порядок выступает как объект созерцания, анализа, апологетики или критики, но без малейшей активности стоящего за данным правопорядком государства. Сегодня это уже не так: уголовно-процессуальная система выступает как важный инструмент «мягкой силы» (внешней правовой политики), в силу чего экспортирующее государство проявляет в его продвижении едва ли не большую заинтересованность, нежели государство импортирующее, поскольку последнее часто вынуждено его рассматривать безотносительно к своим потребностям, интересам, логике своей уголовно-процессуальной системы. В результате вместо сравнительного уголовно-процессуального правоведения мы получаем скорее навязчивый уголовно-процессуальный «маркетинг»176, когда продавец пытается всеми силами навязать вам товар, в котором вы не только не нуждаетесь, но который ко всему прочему может нанести вам немалый вред. Понятно также, что для маркетингового продвижения уголовно-процессуального «товара» чаще всего используются политические и ценностные лозунги (совершенствование, повышение эффективности, защита прав человека, демократизация, помощь в установлении верховенства права), которые сами по себе никто не ставит под сомнение, но которые часто давно уже утратили изначальный смысл. Приведем несколько характерных примеров такого рода иностранного вмешательства, рассматривая их в качестве типичной иллюстрации активного навязывания одними государствами своих уголовно-процессуальных институтов другим государствам, что стало одной из констант современного уголовно-процессуального развития.

Безусловным лидером активного вмешательства в организацию другими государствами своего уголовного судопроизводства являются США. Иногда они действуют в одиночку, иногда – в коалиции с другими западными странами (главным образом, европейскими), а иногда – даже в определенной конкуренции с ними. Например, в Грузии, по данным известного специалиста профессора Р. Воглера177, «интенсивное соперничество между германскими178 и другими континентальными агентствами по проведению реформ, с одной стороны, и агентствами англо-американскими179, с другой стороны, обусловило поляризацию местных неправительственных организаций. В то время как до “революции роз” 2003 г. повестка дня реформирования и работа правительственных комиссий по подготовке нового Уголовно-процессуального кодекса продвигались экспертами, представлявшими Германию и Совет Европы, которые боролись за франко-германские варианты уголовного процесса, основанные на подходах французского Кодекса уголовного следствия, после указанной даты инициатива перешла к новой группе деятелей, вдохновлявшихся уже англо-американской уголовно-процессуальной моделью, чью поддержку осуществляли агентства из США и Великобритании»180. Результатом, как известно, стало принятие в рамках так называемой второй волны постсоветских уголовно-процессуальных кодификаций181 нового УПК Грузии 2009 г. – второго УПК этой страны за постсоветский период ее истории, полностью слепленного по американским лекалам. Роль национального законодателя при его подготовке была крайне незначительна.

Было бы неверно полагать, что такого рода иностранное вмешательство в построение уголовного судопроизводства суверенных государств со стороны прежде всего США и иных ведущих западных держав коснулось только небольших и небогатых постсоветских и постсоциалистических стран, испытывающих трудности с переходом от одной политико-экономической системы к другой (Грузия, Албания и т. п.). На самом деле, в последние три десятилетия оно приобрело глобальный характер, охватив целые континенты: Европу, Азию, Южную и Центральную Америку. Если говорить о латиноамериканской уголовно-процессуальной революции, т. е. принятии подавляющим большинством государств Латинской Америки новых УПК, знаменующих декларирование отказа от континентальной традиции и попытку имплементации традиции англо-американского толка182, причем революции, которая стала уже, пожалуй, перманентной, то вопреки симпатичному мнению о ее возникновении и развитии «с периферии»183, иначе говоря, о якобы самостоятельном уголовно-процессуальном творчестве масс, более прозаическая реальность показывает, что это «творчество» оказалось столь стремительным и неплохо скоординированным, поскольку происходило «под сильным давлением со стороны США и Западной Европы»184. Здесь западноевропейские континентальные страны с США отнюдь не конкурировали, хотя речь шла, по сути, об отказе от их же модели уголовного процесса.

В Китае, чей государственный суверенитет является сегодня едва ли не максимальным (исключая США), именно в правовой, в том числе уголовно-процессуальной, сфере он выглядит наименее устойчивым, так как вмешательство США в организацию китайского уголовного судопроизводства отрицать невозможно. Если не вдаваться в детали, то еще в 1994 г. президент США Б. Клинтон произнес знаменитую речь, где поставил цель «оказывать поддержку прилагаемым в Китае усилиям по продвижению верховенства права, в частности, усилиям по проведению правовых реформ, специально ориентированных на недопущение нарушения прав человека»185. В 1996 г. в рамках Государственного департамента США создается отдельная должность «специального координатора по глобальному верховенству права» (Special Coordinator for Global Rule of Law), на которую назначается профессор Йельского университета Пол Гевирти, чья деятельность на 90 % оказывается направлена на Китай186. Чуть позже, в 1997–1998 гг., администрация Б. Клинтона объявляет об учреждении «Инициативы по верховенству права в Китае» (China Rule of Law Initiative) – структуры «мягкого права», позволившей создать точки влияния американского права на китайское187. В целом такое влияние на Китай не только США, но и других западных стран признается весьма «значительным», причем «решающую роль» оно начало играть в 2001 г., когда открылась активная фаза переговоров по вступлению Китая во Всемирную торговую организацию (ВТО)188. Ясно, что многие проводимые в Китае уголовно-процессуальные реформы, включая Закон от 14 марта 2012 г., реформировавший уголовное судопроизводство этой страны в умеренно, но откровенно прозападном духе189, не могут быть объяснены без всей той инфраструктуры влияния, которая создавалась с 1990-х годов. Другое дело, что Китай, в отличие от многих иных стран, не был и не является легким партнером для вмешательства в свое уголовное судопроизводство. В данном случае очень упорным, сложным и оказывающим сопротивление остается элемент «импортирующего государства», если вспомнить нашу схему, что требует колоссальных усилий и высочайшей активности от «экспортирующего элемента» (в данном случае США) при неизменной компромиссности достигаемых результатов, связанной с трудным взаимодействием обоих элементов.

В Европе наиболее известна в интересующем нас направлении деятельность в рамках созданного в 1990 г. и финансировавшегося правительством США проекта Центрально- и Восточноевропейская правовая инициатива Американской ассоциации юристов (American Bar Association’s Central Eastern European Legal Iniciative – ABA/CEELI), «влияние которого на Россию и Восточную Европу было драматичным»190. Данная структура, имевшая представительства в 23 европейских странах и безвозмездно (pro bono) истратившая более 180 млн выделенных правительством США долларов, приняла участие через своих экспертов в подготовке в этих странах, включая Россию, более 465 законов и Конституций191, львиная доля положений которых затрагивает, разумеется, вопросы уголовного процесса. Как и в Китае, имела место активная инструментализация стремления государств стать членами тех или иных международных организаций, получать финансовую помощь и т. п., т. е. для импортирующих государств уголовно-процессуальные реформы часто являлись лишь средством достижения сугубо политических или экономических целей. В то же время для США и их западноевропейских партнеров все обстояло наоборот: целью были как раз сами реформы, а приглашение новых членов в международные организации, оказание им под благовидными предлогами финансовой помощи и т. д. – лишь средством достижения данных целей, позволяющим технологически обеспечить вмешательство в уголовное судопроизводство других государств. Цели и средства в данном случае просто пропорционально меняются местами в зависимости от взгляда со стороны либо импортирующего, либо экспортирующего государства, что создает стимулы для первого добровольно открыть двери своего уголовного судопроизводства для иностранного вмешательства и позволяет второму установить контроль над уголовно-процессуальными институтами без какого-либо традиционного для прежних эпох военно-силового воздействия. Это вообще типично для современных инструментов «мягкой» внешней уголовно-процессуальной «силы». Так, например, для некоторых постсоветских европейских государств сотрудничество по проведению реформ являлось условием вступления в Евросоюз, для других постсоветских государств (к вступлению в Евросоюз по разным причинам отношения не имевших) – условием предоставления американских инвестиций, которые были исключены, если государство откажется, допустим, взаимодействовать в рамках проекта CEELI192, и т. д.

Что касается России, то роль США в подготовке проекта действующего УПК РФ и его принятии в 2001 г. также прекрасно известна, причем через призму деятельности не только ABA/CEELI, но и других, подчас вполне официальных, структур, скажем, отдела по укреплению права посольства США (US Embassy Law Enforcement Section)193. При этом США в данном случае, как и во многих иных, действовали не в одиночку, а в хорошо скоординированном взаимодействии с европейскими западными странами: «идеи исходили от экспертов, финансировавшихся британским, германским, нидерландским и французским правительствами, и иногда трудно обозначить авторство немалого числа концепций, нашедших отражение в окончательной версии кодекса. На самом деле, наиболее специфическим средством западного влияния был отнюдь не какой-то американский документ, а Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Советники из США воспользовались российским желанием соответствовать Европейской конвенции и стандартам Совета Европы, чтобы убедить россиян изменить Уголовно-процессуальный кодекс»194. В данной ситуации мы сталкиваемся с любопытным примером инструментализации «европейских» устремлений многих государств, когда их желание оказаться в общей европейской уголовно-процессуальной семье и покончить с «плохим прошлым» используется для продвижения идей, направленных скорее на слом классических европейских традиций, поскольку речь идет о прикрытой псевдоевропейскими лозунгами американизации уголовного судопроизводства.

Впрочем, «европейский фактор» в виде участия западноевропейских экспертов или информационного прикрытия проамериканских реформ в любом случае оставался при подготовке новой российской уголовно-процессуальной кодификации сугубо периферийным. Уже тогда всем серьезным специалистам было понятно, что принятие УПК РФ (в том виде, в каком он был принят) – это прежде всего «история влияния США в его тонком, но значимом проявлении. Организованные США усилия придали российскому процессу реформирования импульс по нескольким важным направлениям. Они ускорили уже начатый процесс, позволив быстро воспользоваться открывшимся для реформ политическим окном, укрепили политические позиции российских судебных реформаторов и ввели ряд существенных и политически противоречивых изменений, которые сделали вышедшее из реформ уголовно-процессуальное право более либеральным и более способным быть имплементированным в повседневную российскую жизнь. Среди самых значимых из этих изменений, которые появились в России благодаря вмешательству США, следует назвать концепцию plea bargaining (сделок с правосудием) – небольшой, но потенциально спорный логистический придаток, предназначенный для распространения суда присяжных»195. Нельзя не добавить, что гл. 40 УПК РФ, которую и имеет в виду американский аналитик, писалась непосредственно экспертами из США, в частности, профессором С. Тейманом, подготовившим по поручению Департамента юстиции США проект данной главы в январе 2001 г. и представившим его на заседании экспертов по разработке проекта УПК в марте 2001 г.196

Очевидно, что принятие УПК РФ – это не только история американского вмешательства, но и яркий пример отмеченного нами ранее активного взаимодействия двух элементов: экспортирующего государства (в данном случае США) и государства импортирующего (в данном случае России), причем без понимания сложных политических процессов, происходивших в последнем, невозможно точно уяснить и сам механизм (логистику) вмешательства, поскольку уголовно-процессуальные «изменения спустились сверху, а не вышли из потребностей, идущих от корней»197. Так, «стиль участия США в российской реформе уголовного судопроизводства стал после 2000 г. фундаментально иным по сравнению с предшествующими усилиями в России и теми усилиями, которые США прикладывали по укреплению верховенства права в других странах. Увеличение в 2000 г. значения участия США в российских реформах в равной степени связано с несомненной удачей прихода в российскую политику деятелей, с радостью откликнувшихся на западную помощь и готовность политических властей США быть глубоко вовлеченными в разработку и прохождение кодекса (УПК. – Л.Г.) в форме такого сотрудничества и такой степени включенности во внутриполитические процессы страны с переходной системой, которые в иных ситуациях помощи США рассматривались бы как неприемлемые»198. Ясно, что в данном случае мы имеем дело не с принудительным вмешательством одного государства в организацию своего уголовного судопроизводства другим государством, а с вмешательством, которое принимается добровольно и даже где-то охотно. Впрочем, степень добровольности также не стоит переоценивать, учитывая, что она может быть обусловлена факторами дипломатическими, политическими, экономическими и т. п., т. е. общей слабостью импортирующего государства и его нефизической зависимостью от государства экспортирующего, хотя не стоит исключать и сугубо субъективные аспекты в виде искреннего преклонения перед американским уголовным судопроизводством и неверия в собственные интеллектуальные уголовно-процессуальные ресурсы.

В заключение обратим внимание на два обстоятельства, касающиеся иностранного вмешательства в организацию государством своего уголовного судопроизводства. Во-первых, если брать последние тридцать лет, когда такое вмешательство приобрело подлинно системный характер, странно звучит итоговое замечание проф. Р. Воглера о том, что глобальное движение по реформе уголовного процесса выглядит, к его удивлению, «почти полностью некоординированным», дескать, «невзирая на абсолютно идентичные дебаты вокруг уголовного процесса, которые ведутся в Москве, Тбилиси, Пекине и иных местах», у него «нет ощущения общего проекта»199. Такому выводу прежде всего противоречит предшествующий ему эмпирический анализ самого Р. Воглера, надо признать, блестящий. Во всяком случае, ни постоянные ссылки на координацию усилий США с другими западными странами, ни повсеместное подчеркивание значения участия США в проведении уголовно-процессуальных реформ по всему миру, ни даже детали типа учрежденной в тех же США в 1996 г. должности «специального координатора по глобальному верховенству права» никак не подтверждают стремление представить ситуацию в виде теории М. Лангера о случайно вдруг произошедшей (причем без малейшего участия США и их западных партнеров) «диффузии» идей с «периферии», – теории, которую М. Лангер разрабатывал применительно к Латинской Америке и которую сам же Р. Воглер косвенно опровергает утверждением об особой роли США в проведении латиноамериканских реформ, не упоминая, правда, при этом ни М. Лангера, ни его известную статью200. Думается, что «общий проект» как раз есть, как есть и лидерство в нем США: имеющиеся эмпирические данные, в том числе представленные здесь, такому выводу соответствуют в много большей степени.

Во-вторых, трудно не отметить и некоторые изменения, наблюдающиеся в продвижении глобальных уголовно-процессуальных инициатив последние 10–15 лет. Если в 1990-е годы и начале 2000-х годов вмешательство США и их партнеров в проведение уголовно-процессуальных реформ было достаточно открытым, что можно видеть на примере Китая, России и других стран, т. е. никто его тогда не камуфлировал и не вуалировал201, то сегодня ситуация иная. Центр тяжести сместился на деятельность международных, неправительственных и т. п. организаций. За ними также, разумеется, часто скрыты те или иные государства, просто-напросто использующие более тонкие и косвенные формы для влияния на уголовное судопроизводство других государств. Однако не следует и упрощать проблему, полностью привязывая все международные, неправительственные и т. п. организации к каким-то государствам, пусть даже столь влиятельным, как США, и не видя в них самостоятельных игроков глобального институционального пространства, особенно с учетом известного эпизода внутриполитического кризиса, который поразил сами США с избранием в 2016 г. президента Д. Трампа, когда часть элит на время утратила внутригосударственную опору, переместив влияние как раз в международные и/или неправительственные организации. В связи с этим вмешательство в построение государствами уголовного судопроизводства со стороны как международных (когда они действуют неофициально), так и неправительственных организаций следует рассматривать автономно, причем и по формальным, и по реальным основаниям.

3.3.2. Вмешательство со стороны международных организаций

Вмешательство международных организаций в национальное уголовное судопроизводство проявляется не только на официальном уровне, когда речь идет о выработке ими при участии государств международных рекомендаций, утверждаемых представителями этих государств в строго установленном порядке, например, в рамках работы Генеральной Ассамблеи ООН или Комитета министров Совета Европы202, но и на уровне сугубо неофициальном. В последнем случае государство далеко не всегда является даже членом соответствующей международной организации, да и само вмешательство часто почти никак не институционализировано или институционализировано крайне слабо, представляя собой трудноуловимый в разрезе юридического анализа набор инструментов политического, экономического, дипломатического, если не сказать – лоббистского, давления, которое та или иная международная организация оказывает на государство с целью добиться проведения продвигаемых ею уголовно-процессуальных реформ. Неоднороден и статус интересующих нас международных организаций, часто позиционируемых в качестве не столько международных организаций stricto sensu, сколько глобальных регуляторов прежде всего финансовых и экономических. Не до конца определен круг таких организаций, могущий быть ýже или шире в зависимости от разнообразных критериев.

Так, в науке финансового права отмечается, что «в процедуре создания внешних мягко-правовых финансовых норм могут принимать участие самые разнообразные субъекты, среди которых зачастую встречаются государства (о них выше203. – Л.Г.) международные, межправительственные организации, международные советы, ассоциации, объединения, группы. Например, к таким субъектам относятся Международный Валютный фонд, Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Группа по разработке финансовых мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма», а также «международные переговорные объединения»204. Как ни странно, данную мысль и данный перечень можно без каких-либо изменений приложить не только к финансовому праву (для него это давно естественно), но и к праву уголовно-процессуальному, испытывающему сегодня столь же очевидное вмешательство со стороны и ОЭСР, и Всемирного банка, и Международного Валютного фонда, и иных подобных международных организаций, а иногда и «международных переговорных объединений». Другое дело, что, в отличие от финансового права, круг международных организаций, ныне влияющих на уголовный процесс, финансово-экономическими регуляторами не ограничивается – никуда с этого поля не делись ни универсальные международные организации (допустим, разнообразные структуры, выстраиваемые вокруг ООН, Евросоюза, Совета Европы), ни организации сугубо правозащитные (скажем, БДИПЧ ОБСЕ), ни организации, призванные обеспечивать общую или региональную безопасность (ОБСЕ, ЮНОДК – Управление ООН по наркотикам и преступности и т. п.)205. Кроме того, уточним, что применительно к уголовному процессу речь идет не столько о создании в интересующем нас контексте «внешних мягко-правовых норм» – они создаются на вполне официальном уровне (о чем см. ранее), сколько о влиянии на создание норм вполне жестких, т. е. норм национального уголовного судопроизводства, отраженных в УПК, законах и т. п., причем без малейшего упоминания международных организаций, в инициативах и политико-экономическом давлении которых и следует искать истоки соответствующих норм. Это и позволяет нам оценивать данный тип вмешательства как «неофициальное», что не означает отсутствие в нем политической жесткости и сущностной (для понимания смысла уголовно-процессуальных преобразований) значимости.

Именно вмешательство международных организаций – важнейший фактор, позволяющий объяснить типовой характер почти всех новейших постсоветских уголовно-процессуальных кодификаций, разрабатываемых словно по единому шаблону, когда возникает впечатление, что государства не занимаются более правотворчеством в сфере уголовного судопроизводства, а заключают некий «договор присоединения» к единой кем-то сконструированной модели УПК206 или в каких-то случаях тянут более или менее продолжительное время, пытаясь от его «подписания» уклониться. В то же время, в отличие от 1990-х годов (Модельный УПК для стран СНГ, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ 17 февраля 1996 г.), сегодня никакого модельного УПК не существует: ни в доктринальном смысле, ни в смысле soft law. Его никто не обсуждал, не принимал, не публиковал. Нет и никакой внятной прямой межгосударственной политической координации, позволяющей понять, почему, допустим, стремящаяся в ЕС Украина и совершенно туда не стремящаяся Киргизия (не говоря уже о других различиях между двумя этими странами) принимают с интервалом в пять лет похожие как две капли воды УПК со всеми уже навязшими в зубах типовыми постсоветскими институциональными решениями (отказ от стадии возбуждения уголовного дела, «следственный судья», негласные следственные действия, цифровизация, медиация и т. п.)? Откуда тогда такое единство? Ключевая причина – своего рода «сетевая» деятельность разнообразных международных организаций, оказывающих на постсоветские государства давление по имплементации типовых глобальных уголовно-процессуальных инициатив и взявших под «неофициальный» контроль сам процесс уголовно-процессуальных кодификаций, максимально его ускоряя и влияя на его сущностное наполнение. В данной ситуации отмечается то явление, о котором мы упоминали ранее, когда неординарные усилия США по вмешательству в процесс, допустим, принятия УПК РФ были относительно быстро, но для внешнего глаза неброско заменены на много более системную и эффективную сетевую активность международных организаций, направленную на создание инфраструктуры перманентного влияния на национальное уголовно-процессуальное правотворчество.

Если говорить о примерах, то, скажем, в Киргизии немалую роль при разработке и принятии в 2017 г. второго УПК, вступившего в силу с 1 января 2019 г.207, сыграла Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), хотя Киргизия не является ни членом, ни кандидатом в члены ОЭСР и вряд ли вступит туда в ближайшие десятилетия. Свои рекомендации о том, как следует кодифицировать уголовно-процессуальное право, ОЭСР дала Киргизии в ходе мониторинга в рамках Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией208, т. е. здесь была использована не только международная организация, но и «международные переговорные объединения», если вернуться к этому термину. Какова связь между уголовно-процессуальной кодификацией и борьбой с коррупцией? Если она и существует, то является не менее косвенной и отдаленной, чем связь между ОЭСР и Киргизией. Вопрос, конечно, не в ней, а в той иллюстрации поиска благовидных поводов для вмешательства, далеких от идеи soft law, которую мы наблюдаем в данном случае. Впрочем, ОЭСР является, разумеется, отнюдь не единственной международной организацией, повлиявшей на содержание нового киргизского УПК, что и позволило ему стать «типовым». Достаточно вспомнить многолетнюю деятельность БДИПЧ ОБСЕ по проведению ежегодных «форумов по уголовному правосудию в Центральной Азии»209, неизменным участником которых выступает Киргизия и часть которых была проведена в этой стране. Набор рекомендаций форумов укладывается все в то же типовое русло (отказ от автономных законов об ОРД и интеграция соответствующих положений в УПК, отказ от стадии возбуждения уголовного дела, суд присяжных, медиация и т. п.210) и никак не противоречит рекомендациям ОЭСР. Были и другие «международные эксперты», яростно критиковавшие, судя по справке-обоснованию к проекту УПК КР, «рудименты старого советского уголовного процесса»211 и, видимо, предлагавшие их заменить все теми же типовыми глобальными решениями, которые мы видим в окончательном варианте принятого УПК Киргизии, как ранее видели в новых УПК Украины, Казахстана и т. п. Там, разумеется, без международных организаций и действовавших от имени последних международных экспертов также не обошлось: где-то их было меньше, где-то больше, но были они везде, причем с примерно одинаковыми предложениями по совершенствованию национального уголовного судопроизводства, навязываемыми «неформально», но неуклонно.

Если вернуться к ОЭСР, то деятельность данной организации вообще относится сегодня к числу одного из наиболее мощных «трансграничных форматов, нередко ломающих правовые традиции присоединившихся к ним государств»212. При этом «присоединение к формату» отнюдь не означает членство в данной организации, что мы увидели на примере Киргизии, хотя это в той же мере касается и десятков других государств. Действует другой механизм: государство ратифицирует определенную Конвенцию ОЭСР, после чего начинает, словно школьник, подвергаться определенным фазам «оценки» со стороны экспертов ОЭСР в эфемерной надежде однажды вступить в эту организацию, если когда-нибудь наконец получит «аттестат зрелости». Это искусственно создает некие бюрократическо-дипломатические процедуры, которые мы включили в число «неофициальных» с позиций международного права, но не реальной деятельности государственного аппарата (для него они вполне официальны). Например, Россия в 2012 г. стала участницей Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г., «в связи с чем последовательно проходит соответствующую процедуру оценки», получает соответствующие рекомендации экспертов ОЭСР и достаточно скрупулезно претворяет их на законодательном уровне в жизнь, невзирая на то, что данные рекомендации обязывающего характера не имеют213. Такая дисциплинированность привела к тому, что в 2019 г. наша страна была переведена на «третью фазу оценки», хотя закрепиться на ней непросто – требуется реализовать в законодательстве еще «несколько высокоприоритетных рекомендаций»214. Пока вмешательство ОЭСР в суверенную законодательную деятельность касается главным образом уголовного215, но не уголовно-процессуального законодательства, хотя это зависит, разумеется, от ОЭСР (ее рекомендаций), но не от России – на выработку рекомендаций она никак повлиять не может, ее удел – их исполнять, проводя очередные реформы своего законодательства в сфере уголовной юстиции. Ясно, что к эффективности борьбы, допустим, с той же коррупцией все это отношения не имеет216, но в плане эффективности внешнего вмешательства в правотворческую деятельность государства такого рода механизмы превосходят любые глобальные рекомендации ООН, становясь реальной причиной очень многих законодательных инициатив, за которые к тому же по-прежнему принято критиковать национального законодателя, всего лишь дисциплинированно выполняющего рекомендации той же ОЭСР в качестве «переговорной площадки», «трансграничного формата» и т. п.

Ранее мы уже упоминали Рекомендации Киевской конференции БДИПЧ ОБСЕ по вопросам независимости судебной власти в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии от 23–25 июня 2010 г., отказавшись признавать их официальный характер, поскольку БДИПЧ ОБСЕ разработал и обнародовал данные рекомендации совместно с сугубо академической группой «Минерва» по вопросам независимости судей Института Макса Планка (ФРГ)217. Вернемся к ним вновь, рассматривая в качестве неофициального инструмента влияния, пусть и отраженного в форме, чем-то напоминающей soft law. Несмотря на то что рекомендации прежде всего касаются организационных основ судебной деятельности, есть в них, безусловно, и уголовно-процессуальная составляющая. Например, пожелание перманентно «исправлять обвинительный уклон, сложившийся в системах правосудия в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии» (п. 34) или известная критика механизма распределения между судьями дел, в том числе уголовных, председателями соответствующих судов (п. 12). После обнародования Киевских рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ и ОБСЕ организовали в разных государствах серию международных экспертных круглых столов, открыто направленных на то, чтобы убедить национальные власти максимально оперативно и полно имплементировать данные рекомендации в национальное законодательство218. Стоит ли удивляться в таком контексте появлению Федерального закона от 14 июня 2011 г., внесшего изменения в ч. 1 ст. 30 УПК РФ и предусмотревшего (пусть и факультативно) распределение уголовных дел или, что одно и то же, формирование состава суда для рассмотрения конкретного уголовного дела «с использованием автоматизированной информационной системы», и видеть в этой норме исключительно правотворчество национального российского законодателя? Практика, казалось бы, показала, что при всей привлекательности Киевских рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ и плюсах электронной системы распределения уголовных дел в ней «значительно больше наблюдается минусов»219, особенно в малосоставных судах, в случаях, когда необходимо принять во внимание опыт судьи, его специализацию и т. п. Но вместо корректировки соответствующих норм с учетом российской специфики, региональных нюансов, отдельных негативных результатов их применения российский законодатель продолжил гнуть линию, заложенную в Киевских рекомендациях, приняв Федеральный закон от 27 июля 2018 г., исходящий из презумпции использования «автоматизированной информационной системы» и еще более минимизирующий возможности по индивидуализации состава суда с учетом обстоятельств конкретного уголовного дела для повышения качества его рассмотрения. Значение международных рекомендаций, причем неофициальных, оказалось для законодателя выше реальных правоприменительных потребностей своего государства.

Было бы неправильно полагать, что речь идет только о постсоветском пространстве, где особая роль международных организаций связана, допустим, со сложными обстоятельствами распада СССР, создания на его основе независимых государств, трудностями переходного периода, в том числе по построению нового уголовного судопроизводства и т. п. На самом деле, первым крупным регионом, в котором вмешательство международных организаций в правотворчество суверенных государств в сфере уголовного судопроизводства приобрело системный и масштабный характер, стала Латинская Америка, причем именно там на авансцену вышли так называемые глобальные финансовые регуляторы, связав типичный для них сугубо экономический дискурс с проблемами уголовного процесса, что в рамках классического правопонимания казалось немыслимым. Ключевым актором выступил Всемирный банк, активность Международного Валютного фонда в данном направлении была много более умеренной, хотя он также, конечно, проявился в латиноамериканских судебных и уголовно-процессуальных реформах 1990-х годов220, названных впоследствии «уголовно-процессуальной революцией»221.

Что касается Всемирного банка, то его изначальный статус не позволял ему вмешиваться «в политические преобразования, проводимые страной-членом Банка, или действовать с учетом политического положения страны-участницы»222. Поскольку право в целом и законодательство в частности, безусловно, являются отражением политического процесса, проводимой суверенным государством правовой политики, в том числе уголовно-процессуальной, то это исключало вмешательство данной организации в уголовно-процессуальные реформы, остававшиеся суверенной прерогативой государства. Таков традиционный концептуальный подход, опирающийся на место уголовного судопроизводства в государственном механизме. Но в начале 1990-х годов он был резко изменен в духе разрабатывавшегося к тому моменту в течение уже нескольких десятилетий учения law and economics. В частности, «было решено, что реформа гражданско-правовой, правовой и судебной систем относится к поддержанию “законного порядка” при управлении ресурсами страны посредством введения соответствующих норм и институтов»223, в результате чего Всемирный банк «счел себя компетентным поддерживать сферу реформ правосудия в той мере, в какой она связана с экономическим развитием»224. Одновременно происходил процесс открытия рынков, снятия барьеров и ограничений с международной торговли, в общем, попытки окончательной глобализации экономики, одним из обязательных элементов которой была признана судебная реформа225. Следовательно, с экономическим развитием стало связываться абсолютно всё, включая уголовный процесс. Иначе говоря, последний начал рассматриваться Всемирным банком в качестве атрибута не столько суверенного государства (тогда вмешиваться нельзя), сколько глобального экономического роста (тогда вмешиваться якобы можно и нужно). Именно новейший экономический дискурс позволил найти угол уголовно-процессуальной интервенции: уголовный процесс следует концептуально отделить от государства, тем самым его деполитизируя (отрывая от государственных политических институтов), а, следовательно, «деполитизируя» и вмешательство в уголовный процесс (оно, дескать, более не рассматривается в качестве имперского навязывания норм и институтов). Такое вмешательство отныне должно быть привязано к сугубо экономическим регуляторным структурам, лишенным официальной политической субъектности (глобальным регуляторам). В этом смысле «местом рождения финансировавшихся Всемирным банком программ в сфере правосудия стала Латинская Америка»226 – своего рода полигон новой регуляторной уголовно-процессуальной реальности.

Уже «в 1992 г. Всемирный банк выдал первый заем, предназначенный на проведение судебной реформы в Венесуэле»227. Его размер составил 30 млн долл. США228. Следует ли удивляться скорому принятию нового УПК Венесуэлы 1998 г., который «решительно отказался от инквизиционного прошлого <…> был основан на принципе состязательности, подобно итальянскому УПК 1988 г. вводил множество упрощенных, ускоренных и согласительных производств <…> связывал шаги к состязательному процессу с непременным введением суда присяжных и суда шеффенов»229? Вскоре последовали и другие латиноамериканские страны: в период с 1992 по 2007 г. Всемирный банк утвердил в общей сложности для них 12 национальных проектов реформирования на общую сумму в 180 миллионов долларов США230. Новые латиноамериканские УПК начали возникать, словно грибы после дождя231, – «уголовно-процессуальная революция» состоялась.

Всемирный банк, разумеется, не действовал в Латинской Америке в одиночку. Даже если оставить в стороне партнерство Международного Валютного фонда, чья роль решающей не была (за исключением, быть может, Аргентины), то вскоре к участию в уголовно-процессуальных реформах, в том числе их финансированию, присоединились USAID, Межамериканский банк развития (IADB), чуть позже – ООН и ЕС, а также другие (помимо США) зарубежные государства (Великобритания, Франция, Германия, Испания) и аффилированные с ними неправительственные организации232. Впрочем, зарубежные государства и неправительственные организации нас здесь интересуют в меньшей степени – их вмешательство в построение уголовного судопроизводства соответствующих государств мы рассматриваем в иных местах данного параграфа, хотя отделить друг от друга ведущие западные государства, международные и неправительственные организации можно лишь методологически, в реальной действительности все эти акторы тесно связаны между собой. На этом фоне возникли дополнительные проблемы, поскольку «изобилие источников финансирования не всегда играет позитивную роль. Во многих случаях это приводило к сложным ситуациям, когда законы, разработанные для одной и той же страны с участием различных “доноров”, содержали противоречивые юридические концепции и термины», из чего был сделан вывод о том, что «координация усилий “доноров” в этой области абсолютно необходима (курсив наш. – Л.Г.)»233. Всемирный банк был одним из тех, кто осуществлял данную координацию в Латинской Америке, по крайней мере, в 1990-е годы.

В 2000 г. Всемирный банк начал незаметно, но неуклонно сворачивать свое участие в латиноамериканских судебных и уголовно-процессуальных реформах. Их финансирование сократилось в разы, достигнув примерно к 2007 г. одного процента от изначальных объемов234. В некоторых странах произошли даже контрреформы, в частности в Венесуэле, где в 2001 г. после двух лет эксперимента был отменен суд присяжных235. Сложно сказать, с чем связана потеря Всемирным банком интереса к уголовному процессу в Латинской Америке. Возможно, он счел свои цели достигнутыми, либо переключил внимание на иные проекты, либо передал финансовую и координирующую эстафету другим международным, государственным, неправительственным организациям. Авторитетные латиноамериканские специалисты приводят в качестве причины очевидную неудачу глобально инициированных судебных и уголовно-процессуальных реформ, итоги которых не имеют ничего общего с наивными экономистскими ожиданиями начала 1990-х годов (провал реформ в Венесуэле, Аргентине, реформы полиции в Гватемале и др.)236